Art. 11, S. 3 EG-VO Nr. 974/98 des Rates vom 3.Mai 1998 über die Einführung des Euros: keine Annahmeverpflichtung von mehr als 50 Münzen bei einer Zahlung
BGH Zivilrecht: Schadenersatz nach 823 in Verfolgerfälle bei Polizeieinsätze nicht bei "normalen" Unfällen, wie Ausrustschen auf Gras, vgl. Schwabe SR II Fall 20
§ 1000 BGB ist nach Ansicht des BGB bereits ein Recht zum Besitz nach § 986 BGB und nicht erst Einrede zu Anspruch aus § 985 BGB
daraus folgt Eigentümer (der der Anspruch §985 gerichtlich geltend macht), verliert den Prozess zu 100%, ansonsten nur Verurteilung Zug-um-Zug -> Klage wird für Kläger unrentabel
Tunnelbau BJW, 1987,1890 (Wiedemann(Frey Fall 73): Der BGH hat eine Absprache (in Form einer Innen-GbR) zwischen allen Gesellschaftern einer GmbH mit Wirkung für die Beschlussfassung der GmbH für möglich erklärt, da eine schützenswerte Minderheit nicht vorhanden ist und so der umständliche Weg, zunächst die Mitgesellschafter (auf Zustimmung entsprechend der GbR Vereinbarung) verklagen zu müssen, erspart wird.
»die anklage ist das urteil, das nenne ich prozessökonomie«
Betrug: liegt beim Eingehungsbetrug noch nicht vor, wenn Opfer noch Widerrufsmöglichkeit bei Verbraucherverträgen hat (ebenfalls evtl. Rücktrittsrecht)
Widerspruchslösung des BGH (im Rahmen des § 257 StPO)
(weniger Begründung im Urteil nötig) Subsidaritätsklausel bei Unterschlagung (§ 246 StgB) betrifft nach BGH auch z.B. den Fall, dass eine Unterschlagung hinter einen Totschlag zurücktreten soll
entsprechend sind auch erhöhte Strafdrohungen aus Regelbeispielen zu berücksichtigen (entgegen bei Defintion von Verbrechen: § 12 III StGB) (ebenfalls keine Begründung dann für veruntreuende Unterschlagung nötig)
Kriterien für Vorliegen einer Wegnahme bzw. Verfügung (249 vs 253/255): BGH: äußeres Erscheinungsbild, ob ein Nehmen oder Geben vorliegt
(nach Lit. innere Willensrichtung entscheidend -> diese Meinung verlangt auch eine Vermögensverfügung bei 253/255)
Art. 41 II GG: "Das Wahlprüfverfahren dient nur dem Schutz des objektiven Wahlrechts, d.h. der Erzielung der gesetzmäßigen Zusammensetzung des Bundestages" (BVerfG): subjektive Wahlrechtsverstöße ohne Auswirkung werden daher i.d.R. auch nicht einmal vom BVerfG nach dem Verfahren nach Art. 41 II GG festgestellt (Kirchhoff)
823 I BGB: nur bei weiterfressenden Mangel, wenn der der Sache aufgrund des Mangels anhaftende Minderwert und die Höhe des später eingetretenen Schaden wesentlich unterschiedlich ist, mithin nicht stoffgleich sind
263 StGB: ist gegeben, wenn der rw Vermögensvorteil und der eingetretene Schaden auf der selben Vermögensverfügung basieren
Saldotheorie vs. Def. Vermögensschaden iRd. 263 StGB: "Gesamtsaldierung"
ADW: Ein Zweck ist dann legitim und darf von Staat verfolgt werden, wenn er auf ein der (A)llgemeinheit (d)ienendes (W)ohls gerichtet ist oder sonstigen Gütern von Verfassungsrang zukommt. Dem Gesetzgeber ist insoweit ein breiter Beurteilungsspielraum zuzubilligen.
zu Regelung eines "Einzelfall" beim VA 35 VwVfG: KI vs. AG: Konkret-Individuell vs. Allgemein-Generell
sachlich + persönliche Ebene: vgl. auch Begünstigung und Strafvereitlung
Baurecht - Abwägungsfehlerlehre: FADD:
Abwägungsfehleinschätzung: Die Bedeutung einzelner Belange wird von dem abwägenden Gemeinde- oder Stadtrat verkannt ("Bewerten" aus § 2 III BauGB, Verfahrensfehler)
Abwägungsausfall: Eine sachgerechte Abwägung hat überhaupt nicht stattgefunden
Abwägungsdefizit: In die Abwägung wurde nicht an Belangen eingestellt, was nach Lage der Dinge in sie hätte eingestellt werden müssen. ("Ermitteln" aus § 2 III BauGB, Verfahrensfehler)
Abwägungsdisproportionalität: Der Ausgleich zwischen den von der Planung betroffenen Belangen wir in einer Weise vorgenommen, die zur objektiven Gewichtung einzelner Belange außer Verhältnis steht. (Mat. Fehler, Abwägungsgebot § 1 VII BauGB)
Leistungsklage (z.B. bei Warnungen des Staates ggü. Dritten): Dritten hat u.U. Anspruch auf Folgenbeseitigung/Unterlassen: SHUFa +Rw: Subjektives Recht, Hoheitliches Handels, Unmittlerbarkeit, Fortdauer
Staat iSd Völkerrechts: GVG + Effektivität; (Staatsvolk, -gebiet, -gewalt)
GEZ (umgekehrt)-> ZEG: zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls (als Rechtfertigung nur bei nicht (offen) diskriminierenden Maßnahmen)
Gebhard-Formel: UBA: Vom Gewährleistungsgehalt der Dienstleistungsfreiheit/Niederlassungsfreiheit sind (zunächst) (neben Diskriminierungen) alle staatlichen Maßnahmen erfasst, die die Ausübung der Freiheit (U)nterbinden, (B)ehindern, oder weniger (A)ttraktiv machen.
Auslegung von Willenserklärungen, § 133, § 157: Eine empfangsbedürftige WE ist so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger bei zumutbarer Sorgfalt nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste; entscheidend ist der objektive Empfängerhorizont.
ebenfalls bei Anfechtung wegen Unterlassens einer Auflärungspflicht: Anfechtung mgl., wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte mit einer Auflärung rechnen durfte (insb. bei Gebrauchtwagenkauf, (Unfallwagen etc.); Stichwort: Informationsgefälle)
Ein wichtiger Grund iSd § 723 I BGB liegt vor, wenn dem kündigenden Gesellschafter bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.
Sorgfalt: besonnener und gewissenhafter Dritte
Sittenwidrigkeit: Anstandsgefühl eines billig und gerecht denkenden Drittem
Leistung durch Dritte: § 268, § 267 (bei § 267 tritt dann der seltene Fall einer Rückgriffskondiktion (= Fall einer Nicht-Leistungskondiktion) ein; bei § 268 geht bereits die Rückforderung durch Legalzession nach § 268 III auf Leistenden über)
Erfüllung an einen Dritten (Leistung an Dritte (Nichtgläubiger)): § 362 II BGB
keine Verträge zu Lasten Dritter von vornherein möglich
aber Verträge zu Lasten Dritter durch spätere Übernahme von Pflichten (und Ansprüchen) möglich
Erweiterung des Schutzbereichs des Vertrages:
Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (Risikohäufung) (keine Primäransprüche, sondern nur Sekundäransprüche des Dritten)
Vertrag zwischen Schuldner und Gläubiger oder rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis nach 311 II,III
Einbeziehung des Dritten in Schutzbereich des Vertrages
Leistungsnähe: Dritte kommt bestimmungsgemäß mit der Leistung in Berührung
Gläubigernähe: Vertragsgläubiger hat berechtigtes Interesse an Schutz des Dritten (Schutzinteresse des Gläubigers an "Wohl und Wehe des Dritten"), z.B. nach § 1626
Erkennbarkeit von Leistungsnähe und Interesse durch Schuldner
Schutzbedürftigkeit des Dritten, keine wirksamen vertraglichen Ansprüche gegen Dritten
ähnlich Risikoverlagerung bei deliktischen Ansprüchen: Eigentümer hat Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB, aber möglicherweise keinen Schaden, wenn er Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft hat und ihm somit weiterhin der Kaufpreis zusteht (aber Sicherungsverlust, daher Schaden (+)); ebenfalls SE-Anspruch beim EV-Käufer, nämlich aus Verletzung des Anwartschaftsrechts als sonstiges Rechts des 823) (vgl. Schwabe, Sachenrecht Fall 8)
ähnlich: innerbetrieblicher Schadensausgleich im Arbeitsverhältnis: Haftungsreduktion gilt nicht gegenüber Dritten, da aus Sicht des Dritten die Arbeitnehmereigenschaft des Schädigers rein zufällig ist; Arbeitnehmer haftet weiter voll dem geschädigten Dritten -> ABER: Haftungsfreistellung des AN gegenüber AN im Innenverhältnis (in Höhe der Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleiches
(Besitzdiener § 855), Mittelbarer Besitz § 868 im Verhältnis zu dritten Eigentümer:
Geheißerwerb (ist vgl.bar mit Besitzdienerschaft) insb. bei Reihengeschäften: V->K1->K2; Lieferung direkt V->K2: Eigentumsübergang trotzdem vorliegend, trotz fehlender tatsächlicher Übergabe, § 929 S. 1 V->K1 und K1->K2
Haftung nach EBV trotz guten Glaubens:§ 991 Abs. 2 iVm § 989; ist mittelbarer Besitzer der Eigentümer, handelt es sich um ein Zwei-Personen-Verhältnis, bei den der Rechtsgedanke des 991 II als (Unter-?(*))fall des Fremdbesitzerexesses anwendbar ist; (*) fraglich für mich, ob nicht alle Fälle des Fremdbesitzers-exesses nicht immer auch ein Besitzmittlungsverhältnis iSd § 868 voraussetzen
Vertragsbeitritt, Vertragsübernahme
gesetzlich: § 566, § 578 (Kauf bricht Miete, Pacht nicht, aber alter Vermieter Bürge), § 613a (Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Betriebsübernahme)
gilt im Gegensatz zur Vertragsübernahme (s.o.) lediglich in Bezug auf konkrete Verbindlichkeit
(vertraglicher) Schuldbeitritt § 311 I, § 241 I: grundsätzlich Vertrag von Gläubiger mit Drittem; Dritter und ursprünglicher Schuldner sind dann Gesamtschuldner § 420 ff.
In Abgrenzung zur Bürgschaft, bei der die Verpflichtung des Bürgen auf eine fremde Schuld, ist für den Schuldbeitritt ein eigenes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse des Beigetretenen an der Schuld der beigetreten wird, erforderlich
auch hier nur in Bezug auf konkrete Verbindlichkeit
auch hier Abgrenzung zur Bürgschaft: Garantievertrag ist eher eigennützig, Bürgschaft ist fremdnützig
Bei einem selbständigen Garantievertrag übernimmt der Garantierende das Risiko für einen bestimmten zukünftigen Erfolg oder für einen noch nicht eingetretenen Schaden; ist unabhängig von anderen Forderungen, d.h. selbständiger Garantievertrag ist unbedingt
unselbständiger Garantievertrag § 443 I im Rahmen eines Kaufvertrages (Übernahme neben gesetzlichen Ansprüchen eine besondere Haftung für die Beschaffenheit oder Haltbarkeit der Sache)
Schuldversprechen § 780, § 311 I: Leistungspflicht soll als neue Verbindlichkeit abstrakt, d.h. völlig unabhängig vom Schuldgrund begründet werden
Schuldanerkenntnis § 781, § 311 I: wie oben abstrakt, bezieht sich aber auf eine Schuld, die als bestehend anerkannt wird
entscheidend ist der Schutzzweck der Norm, ob diese drittschützend ist oder nicht
Gebot der Rücksichtnahme: Dieses muss aus einer Norm hergeleitet werden. Es muss aus der Norm ein von der Allgemeinheit sich unterscheidender Personenkreis entnehmen lassen.
Baurechtliche Nachbarklage (Bauplanungsrecht):
§ 30 BauGB
grds. drittschützend: Festsetzung über die Art der Nutzung §§ 2 ff BauNVO (Gebietsfestsetzungen; (S) Gebietserhaltungsanspruch), § 15 I 2 BauNVO
andere Festsetzungen nur, wenn sie auch dem Ausgleich der Nachbarinteressen dienen
e.A.: Drittschutz nur iVm mit Gebot der Rücksichtnahme aus § 15 BauNVO
h.M.: genereller Drittschutz über Gebietsfestsetzung, arg.: Vergleichbarkeit mit beplantem Baugebiet; Vertrauensschutz gegenüber Gebietsverfremdung; (S) bau- und bodenrechtl. Schicksalsgemeinschaft; (S) Gebietserhaltungsanspruch wie bei § 30 I BauGB
§ 34 III a S. 1 BauGB
“nachbarliche Interessen”
§ 35 I BauGB i.V.m. Gebot der Rücksichtnahme
nur ausnahmsweise, soweit geplantes Vorhaben die vorhandene Privilegierung beeinträchtigt
§ 35 III BauGB
§ 35 III 1 Nr. 3 BauGB
Gebot der Rücksichtnahme als ungeschriebener „öffentlicher Belang“
im Rahmen des Rose-Rosahl Fall: Anstiftervorsatz: nach BGH: wenn sich der Irrtum des Vordermanns sich noch im Rahmen der allgemeine Lebenserfahrung befindet (Wesentlichkeitstheorie)
Def. Adäquanzformel: "Nach der Adäquanzformel ist dem Handelnden die eingetretene Rechtsverletzung nur dann zuzurechnen, wenn mit ihr nach allgemeiner Lebenserfahrung gerechnet werden konnte und sie insbesondere nicht die Folge eines atypischen Kausalverlaufs ist."
subjektiven Theorie des BGH zur Eingrenzung der Kausalität: Danach ist der Erfolg dem Täter dann zuzurechnen, wenn sich seine Vorstellung von der Tat mit dem Tatverlauf deckt oder die Abweichung zwischen der Vorstellung des Täters und dem tatsächlichen Tatverlauf sich in Grenzen der allgemeinen Lebenserfahrung bewegt und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigt.(=unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf nach allg. Lebenserfahrung; z.B. bei 306 : Täter wollte (Vorsatz) in Brandsetzen (1.Alt) , aber Zerstörung durch Brandlegung (2.Alt)-> trotzdem vorsätzlich)
Def. Offensichtlich § 44 VwVfG: Ein Fehler (eines VA) ist offensichtlich, wenn er für einen unvoreingenommenen verständigen Durchschnittsbetrachter - bei Würdigung aller Gesamtumstände des jeweiligen Sachverhalts - ohne weiteres ersichtlich ist. Das heißt, es muss sich diesem aufdrängen, das der VA unmöglich rechtens ist. (BVerwG)
Vorhersehbarkeit des Erfolges im Rahmen einer Sorgfaltspflichtverletzung: Vorhersehbar ist, was ein umsichtig handelnder Mensch aus dem Verkehrskreis des Täters unter den jeweils gegebenen Umständen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung in Rechnung stellen würde
vgl. Def. Gefahr: maßgeblich ist die ex ante Sicht eines durchschnittlichen, verständigen Amtswalters
Def. abstrakte Gefahr: ist eine nach allg. Lebenserfahrung oder nach Erkenntnissen fachkundiger Stellen mögliche Sachlage, die im Falle ihres Eintritts eine konkrete Gefahr darstellt.
Def. "gefährliches Werkzeug" iSd. § 244 I 1a) StGB
subjetivierender Ansatz: "Verwendungsvorbehalt" (beim Diebstahl), dagegen: Wortlaut Vergleich zu 244 I 1b -> eben gerade Verzicht auf subjektives Element
objektivierender Ansatz: fragt, ob entsprechender Gegenstand typischerweise (nach allg. Lebenserfahrung) von Dieben in kritischen Situationen in gefährdender Weise benutzt wird (Waffenersatzfunktion) bzw. ob das Beisichführen dieses Gegenstandes sehr einfach auch nicht deliktisch erklärt werden kann
§ 64 I BVerfGG: (Organ macht Rechte für das es tätig ist im Rahmen des Organstreiverfahrens geltend)
Quasi-Prozessstandschaft: auch kann ein Presse- oder Rundfunkunternehmen, welche unter Art. 5 I S. 2 GG fallen, auch das Grundrecht auf Meinungsfreiheit Dritter (Art. 5 I S.1 1. HS GG) geltend machen, sofern es um die Veröffentlichung im Rahmen dieser Unternehmen geht
actio pro socio: Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters für Sozialansprüche der Gesellschaft gg. zu verklagenden anderen Gesellschafter
§ 93 V AktG : Haftung des Vorstands (unter genannten Voraussetzungen)
§ 62 II AktG : Verletzung der Kapitalerhaltung der AG (unter genannten Voraussetzungen)
Insolvenzverwalter ist natürliche Person: § 56 InsO; genauso wie Betreuer: § 1897 BGB, subsidiär Betreuung durch Verein oder Behörde § 1900 BGB
Ausonderung entspricht Drittwiderspruchsklage 771 ZPO im Einzelzwangsvollstreckungsrecht
Absonderung entspricht Klage auf vorzugsweise Befriedigung 805 ZPO
Postmortales Persönlichkeitsrecht: Geltendmachung durch Angehörige
Schutz vor einem Rücktritt des Käufers: Das UN-Kaufrecht erlaubt eine Vertragsaufhebung nur, wenn der Verkäufer eine „wesentliche Vertragsverletzung" begeht.
kein sog. „Lieferantenregress" (§§ 478 ff. BGB) vermeiden: Wird eine Sache zuletzt an einen Verbraucher verkauft und muss der Letztverkäufer die Sache wegen eines Mangels zurücknehmen, so wird der Rückgriff des jeweiligen Käufers gegen seinen Lieferanten gemäß BGB-Kaufrecht erleichtert. Ein solcher Schutz des Käufers ist dem UN-Kaufrecht fremd.
§ 354a Abtretung: keine Anwendung von § 399 BGB (außer bei Kreditinst. - Ausnahme (354a II zu 354a I HGB) von der Ausnahme (354a I HGB zu 399 BGB) von der Ausnahme (399 zu 137 BGB))
Haftung bei Verbrauchergeschäfte (im Rahmen der Beweislastumkehr) 474 ff. ähnlich 6-monatige Frist bei Prospekthaftung 21 WpPG, (anderes 21 Vermögensanlagegesetz bei nicht-Wertpapieren, da zwei Jahre, da bei solchen Prospekt als wichtiger angesehen wird)
Vermögensanlagegesetz zur Regelung des Graumarktes geschaffen
Prüfungsrecht des Bundespräsidenten; vgl. auch Prüfungsrecht der Bafin bei Prospekten-> nur formelles Prüfungsrecht; mat. Haftung nur nach WpPG
Delisting: bei AGs nur nach vorheriges Angebot zum Kauf aller Aktien nach Prinzip des WpÜG: 39 II Börsengesetz
Insiderinformation: 13 WpHG: weiterer Begriff als "Tatsachenbegriff" im Strafrecht, auch evtl. Werturteile etc. -> Umstände
keine Veröffentlichung nötig bei berechtigten Interessen und keine Irreführung der Öffentlichkeit (vgl. Betrug:Irrtum) zu befürchten ist, 15 WpHG, 17 IV MAR
Meldung bei Erreichen von bestimmten Beteiligungshöhen von "Tochterunternehmen", 21 WpHG
auch bei abgestimmten Verhalten mehrerer Marktteilnehmer:"Acting in concert"; 22 II WpHG ("acting in concert" ähnlich auch bei Übernametatbestände, 30 II WpÜG)
Sanktionen der Bafin, auch sog. "naming and shaming" 40 II WpHG
Enforcement auf 2. Stufe Bafin: in 37n ff. WpHG geregelt; 1. Stufe DPR (insb. bei Freiwilligkeit der geprüften Unternehmen im HGB geregelt)
161 Akt, 285 Nr. 16 HGB: Regelungen zum Corporate Goverance Codex (Entsprechenserklärung oder Abweichungen von Codex)
37b, 37c WpHG wohl als lex specialis zu 280 BGB (Schadenersatz bei Insiderinformationen)
bei Schaden durch Dritte 826 BGB möglich
Verbot von Insidergeschäften: 14 WpHG: (u.a.) Verwendung und Weitergabe von Indiderinfos; vgl. Tatbestände 185 ff. StGB
Frage wann bereits eine Information insiderrelevant sind, vgl 13 WpHG; vgl. auch Gefahrenbegriff im Polizeirecht und konkrete Gefahr im Strafrecht
proffesionelle Bankkunden brauchen weniger Anlageberatung, 31a WpHG; ähnlich wie Systematik HGB vs. BGB
Vorschriften für Finanzanalysten: 34b WpHG; wohl auch für zB Youtuber
§ 216 II: Begründung für Norm: Vindikation des Verkäufereigentümers wäre gehindert, wegen Kaufvertrag ohne Rücktrittsmöglichkeit des Verkäufers, weil Rücktritt nach§ 323 nicht mgl., wenn Anspruch wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar ist
Unabdingbarkeit nur im Rahmen des § 202: aber spez. Beschränkungen insb. durch § 475 II, § 309 Nr. 8b ff.
Unverjährbarkeit: insb.:
Mutterrechte (insb. Eigentum, Besitz selbst)
Ansprüche auf Grundbuchberichtigung oder solche aus eingetragenen oder durch Widerspruch gesicherten Rechten § 898, § 902; bei nicht eingetragenen Ansprüchen gilt aber Verjährungsfrist von 10 Jahren § 196
aber Ersitzung mgl.: § 900, § 927; parallel § 197 Abs. 1 Nr. 2 (Herausgabeanspruch aus Eigentum, Ersitzung bei beweglichen Sachen nur beim redlichen Besitz mgl., dann 197 I Nr. 2 1. Alt wohl nur sinnvoll)
alte Meinung: sozialtypisches Verhalten-> kein WE-> aber Kontrahierungszwang-> Vertrag kommt auch ohne WE zustande
neue Meinung: konludente Abgabe von WE: Antrag z.B. durch Realofferte; Annahme durch Inanspruchnahme der Leistung; durch die reale Handlung wird auch ein evtl. nicht vorhandener Rechtbindungswille irrelevant,da die Handlung stärker wiegt als ein erklärter solcher Nichtindungswille (protestatio facto contraria non valet)
objektiver Rechtsbindungswille
liegt nicht vor bei Invitatio ad offerendum, Gefälligkeit (vgl. dort aber 3. Kategorie als Zwischenstufe mit vertragsähnlichen Haftungsfolgen auf (nur) Sekundärebene Gefälligkeiten im rechtsgeschäftlichen Bereich)
Def.: Der Erklärende muss alles getan haben, was seinerseits zum Wirksamwerden der WE nötig ist, (ähnlich wie Konkretisierung bei Gattungsschuld, § 243 II)
Erklärungsabgabe ohne Wille, Schein der Abgabe : Erklärung verlässt ohne Willen den Bereich des Erklärenden (Sektretärin verschickt Vertragsentwurf); nicht wenn Abgabe an zB Bote und danach Willensänderung-> Chronologie beachten
BGH, Mot: keine Abgabe
a.A.: Abgabe, wenn Vertreten; Anfechtung mit 122
2. a.A.: keine Abgabe, aber 122 analog (auch ohne Verschulden)
3. a.A.(Flume): Abgabe, wenn Zurechnung; Anfechtung mit 122
4. a.A. Medicus: anfängliche Unmöglichkeit (bei Annahme des Angebots): 311a II
Erklärung ohne Erklärungsbewusstsein, objektive Abgabe, ohne subjektives Bewusstsein (Wink-Auktion-Fall), subjektive vs. objektive Sichtweise, (alles vertretbar):
nur bei Verschulden gibt es dann Schadensersatz §§ 280 I, 241 II, 311 II oder es gilt dann § 122 analog. (eher obj.)
ist die Abgabe zu bejahen, es kann aber nach §119 angefochten werden. (eher subj.)
ist die Abgabe zu bejahen (rein objektiv)
wurde die Willenserklärung nicht abgegeben (rein subj.), erst Recht-Argument aus §118
Zugang bei Geschäftsunfähigen (§ 104) gilt für Zugang § 131 (Zugang an Vertreter)
Zugang für Personen i.S.d. § 105 Abs. 2 weiterhin grundsätzlich möglich
Def: Eine WE ist zugegangen, wenn sie tatsächlich in den Machtbereich des Empfängers gelangt und unter regelmässigen Umständen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme hat.
evtl. Zugangsfiktion nach 242; 162, 815 analog; Reichweite (Vorsatz vs. Fahrlässigkeit der Zugangsvereitelung) strittig
ohne Bedeutung für Zugang ist das richtige Verständnis der Bedeutung der Erklärung, Ausnahme (neue Lehre): Verständnis einer Erklärung in fremder Sprache muss Adressanten zurechenbar sein
verkörperte WE: Wegerisiko trägt Absender, Risiko der Kenntnisnahme hat Empfänger (Zeitpunkt: sobald Kenntnisnahme mgl. und nach Verkehrserwartung zu erwarten, Ausnahme: Behörden, etc. bei Eingang)
nicht verkörperte WE: im wesentlichen zutreffend akustisch wahrgenommen haben (Vernehmungstheorie)
Empfangsbedürftige WE sind so auszulegen, wie ein objektiver Empfänger bei zumutbarer Sorgfalt nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte die Erklärung verstehen musste.
grundsätzlich auf objektiven Empfängerhorizont abzustellen (außer bei nicht empfangsbedürftigen WE-> § 133)
Speisekartenfall (Medicus, S.132): normative Auslegung muss auch Erklärenden berücksichtigen: bei Verschiedenheit der Verständnishorizonten und fehlender Schuld: kein Vertrag, Folge: Bereicherungsrecht
Falsa demonstratio non nocet, vgl. § 117 II, Walfischfall, Ausnahmsweise nicht nach objektiven Empfängerhorizont suszulegen, sondern für beide nach 133
bei formbedürftigen Erklärungen: mindestens Andeutungstheorie (Bedeutung muss mind. in förmlicher Erklärung angedeutet werden), evtl. Eindeutigkeitstheorie (nicht gegen eindeutigen Wortlaut auslegen)
§ 116 S. 1 "böser Scherz" (gilt nicht im (katholischen) Kirchenrecht, z.B. Heirat) -> Erklärungstheorie, § 118 "misslungener guter Scherz" -> Willenstheorie
§ 117 II durch Scheingeschäft verdecktes Rechtsgeschäft: insb. bei Grundstückkaufverträge iVm § 311b I, § 125 I zu sehen; aber Heilung nach § 311b I 2
Prüfungsschema Anspruch aus 433 II:
nur mündlicher Vertrag: nichtig, 125
notarieller Vertrag: nichtig, 117 I, verdecktes Geschäft (117 II) auch nichtig, siehe oben
aber evtl. (spätere) Heilung des heimlichen mündlichen Vertrages über § 311b I 2
bei § 123 selbst nach Fristablauf kann nach h.M. nach § 853 analog (da Anfechtung kein "Anspruch" ist, und keine Verjährung, sondern Ausschlussfrist) angewendet werden
gilt nach h.M. auch für Schadensersatz aus Vertragsverhandlung
Äußerung der Erklärungszeichen (Versprechen, Verschreiben): Erklärungsirrtum (Irrung)§ 119 I Alt. 2
beim Irrtum für Anfechtung nach § 119 I auf letzte menschliche Handlung abstellen (Bsp: falsche Warenauszeichnung(menschlich)-> Handeingabe(menschlich) bei Kasse-nicht anfechtbar; einscannen-anfechtbar)
Beförderung der Erklärung (bei Abwesenden): Übermittlungsirrtum§ 120; nicht bei verkörperten WE (z.B. Brief)
nach h.M. liegt erst gar keine WE vor, wenn Bote absichtlich falsch übermittelt
Empfänger: Empängerirrtum; keine Anfechtung des Erklärenden nötig; Empfänger kann evtl. seinerseits darauf aufbauenden WE anfechten nach § 119 I -> seine WE hat, durch Empfängerirrtum hervorgerufen, anderen als den gewollten Inhalt
weitere Irrtümer mit zweifelhafter Einordnung:
Rechtsfolgeirrtum: (z.B. Verkäufer kennt nicht seine Pflicht für Sachmängel zu haften)
Inhaltsirrtum: weil der Erklärende die Rechtsfolge nicht gekannt habe, sein er über den Inhalt (die Bedeutung) seiner Erklärung im Irrtum VS.
(unbeachtlichen) Motivirrtum (wohl die h.M., außer z.B. bei falsche Verwendung von bestimmten Wörtern (wie z.B. Zubehör i.S.d. § 97 f.): Die unrichtige Beurteilung der Rechtslage sei das Motiv seiner Erklärung gewesen.
Unterschriftsirrtum
Primat der Auslegung, insb. wenn der Empfänger die Vorstellung des Erklärenden kennt
vorrangig auch bei AGBs: Inhaltskontrolle nach § 305 ff., insb. § 305c und § 307 ff.
1. Fallgruppe: Problemfeld des fehlenden Erklärungsbewusstsein
ansonsten: § 119 I (Alt. 1 bei fremden Urkunden; Alt.2 bei eigendiktierter Urkunde) zu prüfen
nach h.L. bei einseitigen Kalkulationen werden diese nicht schon deshalb Erklärungsinhalt, wenn diese mitgeteilt werden;
nur wenn Empfänger Interesse daran hat:
dann aber Auslegungsvorrang
evtl. (bei nicht nachvollziehbaren Fehlern) Nichtigkeit der Erklärung wegen Perplexität (innerer Widerspruch)
wenn Kalkulationen zur Geschäftsgrundlage gehören: § 313
wenn Empfänger Kalkulationsirrtum hervorgerufen hat: c.i.c.
Identitätsirrtum wenn Erklärung sich auf ein anderen Gegenstand oder eine andere Person richtet: Anfechtung nach § 119 I
Motivirrtum: 119 II, Täuschung 122, und genereller Motivirrtum beim Testment: 2078 II
offener Kalkulationirrtum: wenn nachvollziehbar, liegt eine seg. perplexe WE vor, dh kein Angebot, da keine Annahme mit blossem Ja mgl.
§ 119 II evtl. Durchbrechnung durch lex specialis (Gewährleitung, vertragstypische Risiken, etc.); nicht möglich bei 123
§ 123 I: arglistig=Bewusstsein, dass WE ohne Täuschung nicht so abgegeben worden wäre; Täuschung aber erlaubt bei inb. unzulässigen Fragen (Arbeitsrecht); Behauptungen ins "Blaue hinein" reichen für Arglistannahme aus
für Täuschung eines Angestellten/Hilfsperson gilt Lagertheorie, Zurechnung an Vertragspartner; keine Anwendung § 123 II,
geschützt ist freier Wille, insoweit weiter als § 263 StGB
Drohung zu unterscheiden nach (vgl. § 240 II StGB):
angedrohtes Mittel
verfolgter Zweck: wohl im Gegensatz zu StGB auch Anfechtung mit Drohung von Strafanzeigen, wenn kein Anspruch auf Geld besteht oder Zeugen Geld für ihre Aussage erhalten wollen
Zweck-Mittel-Relation: Anfechtung durch Drohung mit Einschaltung der Presse mgl.
§ 142 II i.V.m. § 819 I äquivalent: Schutz, wenn WE-Empfänger Kenntnis von Anfechtbarkeit hat (insb. kein § 818 III, Schadenersatzpflicht nach § 122 II eh ausgeschlossen)
Schuldübernahme nach § 415 mit Täuschung des Altschuldners ggüber den Neuschuldner: Rechtsprechung bejaht Anfechtung trotz einer Nichtkenntnis des Gläubigers (eigentlich entgegen § 123 II 2, evtl. Begründung wegen Zustimmung des Gläubigers nach 415); Literatur vertritt analoge Anwendung (Anfechtung keine "Einrede") des § 417 II
bei nicht empfangsbedürftigen WE (z.B. Auslobung) greift § 123 II nicht
Dritter i.S.d. § 123 II 1 ist nicht, wer im interessenmäßig auf Seite des Erklärungsempfängers steht (insb. Vertreter)
Spezialfall fremdfinanzierte (Verbraucher-)Geschäfte lt. Rechtssprechung: Täuschender: Verkäufer (möglicher Dritte, aber im Interessenbereich der Bank); Käufer muss bei Anfechtung nicht auch Bank (Erklärungsempfänger) tilgen (Darlehensvertrag angefochten), obwohl Bank nichts von Täuschung wusste -> jetzt auch Sonderreglung § 358
lt. h.M Anfechtungsrecht vererblich und geht auch sonst bei umfassender Rechtsnachfolge über
für Fälle des § 566 II nach Medicus/Flume Anfechtungsrecht des Mietvertrages im Interesse des Verkäufers nur gemeinsam ausübbar (ähnlich beim gemeinsamen Rücktritt§ 351)
Anfechtungsrecht steht regelmäßig dem Erklärenden zu; Ausnahme: § 318 II, § 2080
Bürge kein eigenes Anfechtungsrecht, sondern nur Einrede nach § 770, dass Schuldner Anfechtungsrecht noch hat; Gleiche Einreden bei anderen akzessorischen Sicherungsrechten: § 1137 I 1, § 1211 I 1
§ 143 II 2: bei echten Verträgen zu Gunsten Dritter (§ 328 I) ist Dritter Anfechtungsgegner
bei einseitigen empfangsbedürftigen WE § 143 III 2 beachten, z.B. bei Anfechtung einer Erklärungen beim Grundbuchamt nach § 1168 II 1 -> Anfechtung des Gläubigers ggü. Eigentümer des Grundstücks (da er nur in seinen Rechten durch die Anfechtung betroffen ist), nicht ggü. Grundbuchamt
bei einseitigen nicht empfangsbedürftigen (Auslobung, Dereliktion bew. Sachen )oder nur ggü. einer Behörde empfangsbedürftigen WE (Dereliktion von Frundstücken, § 928 I)gilt § 143 IV
beim Testment lex specialis: § 2081 (ggü. Nachlassgericht, nicht Bedachten), § 2253 ff. (Widerruf des Erblassers)
bei einseitigen empfangsbedürftigen WE mit zwei möglichen Empfängern (§ 167 f., § 182 I) ist nicht eindeutig; wohl immer ggü. Vertragspartner, wenn schon RG vorgenommen wurde, ansonsten ggü. selbe Person wie WE-Empfänger; evtl. Innenvollmacht auch anzufechten (+ § 122 G gegen S)
WE ist Mittel des RG, RG ist Mittel der Privatautonomie
Privatautonomie verwirklicht Willen des einzelnen, indem die Rechtsordnung diesem ihre Machtmittel zur Verfügung stellt; sie vermittelt also rechtlich geschützte Freiheit
Def. RG: das auf Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Geschäft
Beschluss: (mehrseitiges RG), inbs. § 27 I, § 28 I, § 32 ff.
gleich lautende WE; gerichtet an Gremium, dessen Willensbildung in Frage steht (also Verein oder Vorstand); bindet auch Personen, die ihm nicht zugestimmt haben
Verfügungsgeschäft: Vollzug von Ansprüchen, sonstigen Kausalabreden (z.B. Schenkung nach § 516 I) oder auch ohne Rechtsgrund (z.B. Dereliktion): durch Übertragung, Aufhebung, Belastung, Inhaltsänderung eines Rechts
Unterschied des Verfügungs- zum Verpflichtungsgeschäft: Bestimmtheitsgrundsatz, Zuständigkeit des Verfügenden, Publizitätsprinzip (Sachenrecht)
typische einseitige Rechtsgeschäfte: Kündigung, Anfechtung, Rücktritt (Erklärung und Grund bei 2. und 3.)
Bedingung: ob ungewiss; Zeitpunkt gewiss oder ungewiss
Befristung: ob gewiss; Zeitpunkt gewiss oder ungewiss
unechte Bedingungen:
Bedingung i.d.R. bezogen auf ein zukünftiges Ereignis; kann aber auch Vergangenheit bezogen sein, wenn Kenntnis diesbezüglich subjektiv noch nicht vorliegt: uneigentliche Bedingung; kann aber als "normale" Bedingung umformuliert werden (es soll nun auf die zukünftige Kenntnisnahme ankommen)
nach Medicus ist § 162 hier nicht direkt anwendbar, evtl. aber c.i.c.(§ 241 II, § 311 II, III)
§ 162 Vereitelung der Bedingung: eher Bedingung "nach Treu und Glauben" auslegen (ähnlich wie bei Gesetzesumgehung) statt auf Verschuldensform der Vereitelung abzustellen
Bedingungseintritt wirkt generell ex-nunc (im Gegensatz zur Genehmigung), vgl. § 159: gewährt nur (schuldrechtliche) Ausgleichsansprüche
daher auch kein eventueller Nutzungsersatz nach § 818 I, § 990, § 987
Haftung während der Schwebezeit§ 160, § oft nur deklaratorisch: für Verpflichtungsgeschäft ergibt sich dies bereits aus allg. Schutz und Sorgfaltspflichten, bei Verfügungsgeschäften oft aus zugrundeliegenden Kausalgeschäft
Unwirksamkeit von Verfügungen während der Schwebezeit§ 161, 161 III: Begründung der Norm: Erst Recht Argument, da Veräußerer sogar Noch-Berechtigter ist
Abgrenzung zwischen aufschiebend befristeten Forderung und entstandenen, aber noch nicht fälligen Forderung (betagte Forderung):
für letztere gilt bei vorzeitiger Zahlung: § 271 II, § 813 II
für erstere nur § 814, so dass vorzeitig Gezahltes dann nach § 812 I 1 Alt. 1 zurückverlangt werden könnte
nicht immer einheitlich, z.B. in § 1644 f., § 1819 ff. wird von Genehmigung gesprochen, obwohl oft/meist (?) schon vorher (=Einwilligung) das Familiengericht gefragt wird
auch Zustimmung nicht passend, vgl. § 32 II, § 709 I (=Mitwirkung an einem Beschluss)
Zustimmung ist Rechtsgeschäft, also insb. beding- und befristbar, anfechtbar, vertretbar, bedarf Geschäftsfähigkeit (wenn nicht nur rechtlich vorteilhaft) des Zustimmenden
Bestätigung i.S.d. § 141, § 144 sind keine Zustimmungen, da diese keinen fremden Geschäfte gilt, sondern einem eigenen
Formerleichterung:§ 182 II sollte (anders BGH wegen Rechtssicherheit) eher noch restriktiver auszulegen wie bei der Erteilung einer Vertretungsmacht (§ 167 II)
bei Mitzuständigkeit eines Dritten: Zustimmung nötig:
Bsp., wenn Dritter vom Geschäft mit betroffen ist:
§ 876, § 877 Aufhebung eines Grundstückrechts, an dem ein Recht eines Dritten besteht
§ 1423 ff. Geschäfte eines Ehegatten über das Gesamtgut bei der Gütergemeinschaft
Bsp., wenn Dritter vom Geschäft nicht direkt mit betroffen ist:
§ 1365, § 1366 , § 1369 bestimmte Geschäfte im gesetzlichen Güterstand (Grund der Vorschrift liegt im Zugewinnausgleich)
Zuständigkeit zur Aufsicht: siehe Familienrecht: Zustimmung des Familiengericht bei bestimmten Geschäften (gilt eher für Vormund, Betreuer und Pfleger als Für Eltern, da letztere neben Aufsicht auch Mitbetroffen sind (s.o.))
Eigentumsübertragung nach § 929: Einigung ist Vertrag (mit Stellvertretung), Übergabe: § 854 I (bloße Tathandlung, daher keine (direkte) Stellvertretung möglich -> dann § 855 anwendbar -> Vertretener erwirbt Eigentum) (oder II (Rechtsgeschäft), hier nicht wichtig)
Die Unabhängigkeit des Außenverhälntisses (§ 164 ff.) vom Innenverhältnis (z.B. § 611,662) führt dazu, dass der Vertreter wirksam Geschäfte tätigen kann, selbst wenn er gegen die vertraglichen Pflichten des Innenverhältnisses verstößt (vgl. § 168 ff.). "Vertreter" haftet dann jedoch auf Schadenersatz nach § 280, § 241 II.
auch organschaftliche Vertretung kann als gesetzliche Vertretungsmacht angesehen werden, enthält darüber hinaus (neben der Zurechnung von WE aus Stellvertretung) aber auch Haftungsfragen, vgl. § 31
Kraft Rechtsschein
Schutzwürdigkeit des Geschäftsgegner, Rechtscheinträger (z.B. unrichtige Register), Zurechenbarkeit; Redlichkeitsschutz aus § 169 - 173
Duldungsvollmacht: entspricht einer nach außen mitgeteilte (tatsächliche aber nicht erteilten) Innenvollmacht; daher auch keine konkludente Vollmacht (i.e.S.)
Tb: Wissen (aber nicht Wollen, sonst (konkludente) Vollmacht) des Vertretenen, dass ein anderer für ihn handelt, er aber in zurechenbarer Weise dagegen nicht unternimmt und das Verhalten vielmehr duldet; Gutgläubigkeit des Dritten
Rechtsfolge (sowohl bei Duldungsvollmacht als auch konkludenter Vollmacht): Erfüllung (positives Interesse)
Unterschied zur konkludenten Vollmacht in Rechtsfolgenseite: konkludente Vollmacht ist anfechtbar, da Rechtsgeschäft
Der Vertretene muss dem angeblichen Bevollmächtigten, bewusst oder unbewusst, eine Stellung eingeräumt haben, aus welcher der Dritte schließen durfte, der als Bevollmächtigter Handelnde sei zum betreffenden Rechtsgeschäft tatsächlich bevollmächtigt. (gilt insb. auch für § 56 HGB, Angestellter nur mit Wissen und Wollen des Landesinhaber tätig, sonst keine Anwendung)
fahrlässiges Nicht-Wissen des Vertretenen über Auftreten des angeblich Bevollmächtigten als Vertreter
Gutgläubigkeit des Dritten
h.M.: eine gewisse Häufigkeit des Auftretens des angeblichen Vertreters namens des Vertretenen sowie
m.M. : bereits bei einmaliger Begehung -> Anscheinsvollmacht
Rechtsfolge:
h.M.: Der Vertretene haftet auf Erfüllung (positives Interesse) nach § 164 analog. Eine Haftung des Vertreters entfällt, da die fehlende Vollmacht aus § 179 durch den Rechtsschein ersetzt wird (BGH).
m.M.: Bei Anscheinsvollmacht ist der objektive gesetzte Rechtsschein dem Vertretenen nicht zuzurechenbar (kein §164 analog), so dass dieser nur nach c.i.c. (negatives Interesse) aus Verschulden bei der Vertragsanbahnung nach § 311 II Nr. 1, § 280 I (iVm § 278, evt. § 254) haftet. Der Vertreter haftet nach § 179 I oder II. (Ausnahme: wenn Vertretener Kaufmann ist; höhere Sorgfaltspflichten; dann gilt Anscheinsvollmacht auf jeden Fall; gilt insb. im Fall des § 56 HGB)
ebenfalls möglich aufgrund Rechtsscheinwirkung nach § 15 III i.V.m. § 53 HGB
Erteilung:
Verfahren:
vorweg erteilte Vertretungsmacht (vgl. Leg.def. Vollmacht§ 166 II 1 vs. nachträgliche (§ 177)
ausdrückliche oder konkludente Erteilung
nach außen mitgeteilte Innenvollmacht: ist keine Außenvollmacht; vgl. § 171, § 172
Form:
Unwiderrufliche Vollmacht benötigt entgegen § 167 Abs. 2 die gleiche Formvorschrift wie das zu Grunde liegende Rechtsgeschäft
gleiches gilt für: wenn Bevollmächtigte Weisungen des Erwerbsinteressenten unterstellt ist; bei Aufhebung des § 181;...
fehlerhafte Mitteilung (nicht Erteilung) über die Innenvollmacht:
nach h.M. auch Mitteilung, obwohl keine WE, anfechtbar, wenn (die WE) "Außenvollmacht" anfechtbar wäre (da sonst ungerechtfertigte Schlechterstellung gg.über normaler Außenvollmacht); (dieses Prinzip gilt übrigens auch für Duldungsvollmacht, wo ja auch keine anfechtbare WE direkt vorliegt)
weitere Gründe: Erledigung, Verzicht, Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten
Anfechtung der Außenvollmacht oder nicht ausgeübte Innenvollmacht unproblematisch
Anfechtung einer bereits ausgeübten Innenvollmacht: nach Medicus: Anfechtung nicht nur (nach § 143 III 1) an Bevollmächtigten, sondern (auch) an Dritten, die dann nach § 122 evtl. Ansprüche allein gegen Vollmachtgeber haben
Umfang: teilweise durch Gesetz geregelt:
Prozessvollmacht: § 80 - 84 ZPO, aber nach hM keine Anwendung der § 164 ff., da die Prozessvollmacht eigenständige Rechtsmaterie ist (Ausnahme: soweit das Prozessrecht in §§ 80 ff ZPO auf sie verweist (BGH NJW 03, 1593, 1594) oder in ihnen ein allgemeiner Rechtsgedanke zum Ausdruck kommt (BGH NJW 03, 963, 964), wie bei den Regeln der Duldungs- und Anscheinsvollmacht (BGHZ 40, 197)
Mehrheitsprinzip, z.B. bei Vereinsvorstand: § 28 I, § 32 I 3
zum Empfang reicht aber Abgabe an einen der Vertreter
auch bei § 166 reicht aus, wenn nur einer der Vertreter unredlich ist oder das kaufmännische Bestätigungsschreiben kennt; umgekehrt genügt bereits bei einem Vertreter ein Willensmangel
Bedingung und Befristung wohl nach Gesetzeszweck nur mit Nachweis möglich, § 174 entsprechend
sich selbst entmündigende Vollmachtserteilung nach h.M. nicht möglich, (Zweck des ); allerdings schuldrechtlich (vgl. § 137 S.2) dann möglich
"Abstraktheit" der Vollmacht
Abstraktheit hervorgerufen durch § 170 - 172 bei Außenvollmacht und nach außen mitgeteilte Innenvollmacht
keine Abstraktheit durch reine Innenvollmacht durch § 168 S. 1
Missbrauch der Vertretungsmacht (z.B. Bürgschaftsabschluss bei Generalvollmacht): Kollusion, evtl. sittenwidrig nach § 242
grundsätzlich wirkt Beschränkung im Innenverhältnis nicht aufs Außenverhältnis
Verneinung der Vertretungsmacht (mit den Folgen des § 179), wenn Evidenz des Missbrauchs der Vertretungsmacht beim Dritten vorliegt
Regelungen wie beim einseitigen RG sollen auch analog bei der Situation der Annahme eines Antrags gelten (Zusammen ist Antrag und Annahme ja ein Vertrag): z.B.: fraglicher Vertreter A des Verkäufers V nimmt Antrag des Käufers K an: K ist ungewiss über Vertretungsmacht des A -> kann nach § 174 analog Vollmachtsurkunde verlangen bzw. Annahme wäre bei Fehlen der VM gleich nach § 180 analog nichtig
§ 362 Abs. 1: keine Willenserklärung erforderlich, deshalb § 929 mit erwähnen, wenn im Zusammenhang mit § 164
Untervollmacht: Unterbevollmächtigter vertritt Vertretenen, nicht Zwischenvertreter
teilweise auch vom BGH andersrum möglich, insb. wegen Haftung nach § 179 so konstruiert (Untervertreter haftet so nicht, wenn Zwischenvertreter die Vertretungsmacht fehlt; nur letzterer haftet dann)
bei GefälligkeitenArgumentum a fortiori Haftungsausschluss/Minderung analog, sofern "parallele" Normen (s.o.) vorhanden; evtl. (str.) auch Ausdehnung der Minderung auf z.B. auftragsähnliche Gefälligkeiten (die keine Haftungsminderung kennen), evtl. Annahme eines "stillschweigenden/konkludenten Haftungsausschlusses"
Unfallversicherung:§ 104 ff. (Arbeitgeber), § 110 ff. SGB VII (Unfallverursacher)
s.a. § 116 SGB X (Generalklausel für gesetzlichen Forderungsübergang in SGB)
§ 86 VVG (gesetzlicher Forderungsübergang im Versicherungsrecht)
Voraussetzung: Bestehen einer Sonderverbindung, d.h. es muss z.Zt. des haftungsauslösenden Ereignisses (Pflichtverletzung) ein Schuldner und ein Gläubiger existieren.
Erfüllungsgehilfe: Wer mit Wissen und Wollen des Schuldners rein tatsächlich in dessen Pflichtenkreis tätig ist (auch Schutzpflichten nach § 241 II)
Unterschied zu Verrichtungsgehilfe § 831: letzterer weisungsgebunden, in Haushalt/Gewerbe eingegliedert, Haftung für eigenes Verschulden (Fehlerhafte Auswahl des Verrichtungsgehilfe); 278: Haftung für fremdes Verschulden
Einrede nach § 770: keine eigene Anfechtung des Bürgen mgl.; währt nur solange, wie nicht Ausschlussfrist des Schuldners die Anfechtung unmöglich macht
salvatorische Klausel kehrt nur Vermutungsregel des 139 (und damit Beweislast) um
Bestätigung (selbst abgeschlossenes Geschäft wird in Gang gesetzt) (§ 141, § 144) vs. Genehmigung (nicht selbst abgeschlossenes Geschäft wird in Gang gesetzt) (§ 108, § 177
Form für 141 strittig, m.E. Formzwang, wegen Umkehrschluss aus 144 II
gute Sitten ("Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden") § 138, § 826 (vgl. auch § 817 insb. Satz 2->; wegen alles oder nichts Prinzip evtl. aber Anwendung von c.i.c. mit § 254 vorzugswürdig) vs.
eigene Vertragsuntreue: i.d.R. kein Verstoß gg. TuG, da z.B. Schadenersatzansprüche, Rücktrittsrecht der Gegenseite bestehen; nur in Ausnahmefällen anwendbar
Sinn § 137 S.1 BGB: Verkehrsschutz, sichert Zwangsvollstreckung, verhindert Fideikommisse
137 S.2 BGB Bedeutung: Unterschied zwischen rechtlichen Können (Verfügungsgeschäft aus S. 1 erlaubt) und rechtlichen Dürfen (Verpflichtungsgeschäft bleibt bestehen, evtl. dann mit 280 ff. BGB)
Vinkulierung§ 399, (vgl. für Pfändung auch § 1274 II, § 851 ZPO) (Redlichkeitsschutz nur bei § 405 Alt. 2) lex specialis zu 137 S.1 BGB; gilt nicht bei Kaufleuten, 354a HGB; (p.s. ≠ Vindikation);
§ 413 (398 ff. gilt auch für andere Rechte) würde dann wieder 137 überschreiben, daher nach h.M. insoweit nicht anwendbar, wenn woanders geregelte Rechte (insb. aus Sachenrecht) betroffen sind, da sonst 137 sinnlos wäre
vgl. aber § 354a HGB als Ausnahme von § 399 BGB (der quasi dann wieder § 137 somit in der Rechtsfolge ähnlich wieder gültig macht)
(Vinkulierung auf Umwegen): "Verfügungsbesitzlockerungverbot" bei Grundstücksgeschäften erreicht durch aufschiebend bedingten (bei Verstoß des Verfügungsverbots) Rückübereignungsanspruch i.V.m. Vormerkung im Grundbuch (§ 883)
Taschengeldparagraph:§ 110 gilt nur für Verpflichtungsgeschäfte (keine Anwendung bei Prüfung von 985),
Ratenzahlungsverträge des Minderjährigen sind durch § 110 nicht gedeckt ("bewirkt")
§ 110 vs. § 107: 110 ist ohne explizite Zustimmung, 107 ist Einwilligung
Empfangszuständigkeit von Minderjährigen: 131 II, (Fall 5 Übung Zivilrecht), Minderjähriger kann mehrmals Fahrrad verlangen (362 ist Nachteil i.S.d. 107), da Eigentumsübertragung vorliegt, aber Anspruch nicht erlöscht <- Trennungsprinzip
§ 107 Abgabe einer WE des Minderjährigen, § 131 II Empfang einer WE durch Minderjährigen
Verletzung Leistungsunabhängige Pflichten: pFV vs. c.i.c
Unterscheidung zwischen Fristsetzung (§ 281) vs. Mahnung (§ 286)
bei anfänglicher Unmöglichkeit reicht § 280 für Schadenersatzforderungen nicht aus (da keine Pflichtverletzung seit Beginn des Schuldverhältnis möglich = kein Vertreten des Schuldners), daher § 311a (lex specialis zu § 280) |-> Vgl. auch § 275 Abs. 4
die Befugnisse des Gläubigers nach Ablauf der Nachfrist (§ 281,§ 323,§ 439) sind KEINE Wahlschuld i.S.d. §§ 262 ff., sondern stehen im Verhältnis "elektiver Konkurrenz", Folge: insb. kann der Schuldner den Schwebezustand nicht einseitig nach § 264 Abs. 2 beenden
"Auftrag"/Direktionsrecht im Dienstverhältnis ergibt sich aus § 316
Bei Leistungsstörungen bei Dauerschuldverhältnissen Kündigung nach § 314 (bzw. speziell § 543,§ 569,§ 626, § 723) ex nunc (Im Gegensatz zu normalerweise Rücktritt nach § 323/§ 346 ex tunc)
Öffentliche Versteigerung: Def.: § 383 III, s.a. § 156, § 474 II
Mehrheit von Schuldnern: Anspruchsgrundlage(Teilschuld)§ 426
Schuldnerverzug ist verschuldensabhängig (§ 286 IV);
Gläubigerverzug verschuldensunabängig; (Gäubigerverzug vor allem bei § 326 II 1 Alt. 2 für dessen beide Tatbestäne relevant (Vorliegen § 293 ff., Nicht-Vertreten der Unmöglichkeit des Schukdners § 300 )
Unterschied zu ergänzenden Vertragsauslegung: e.V. behebe eine planwidrige Unvollkommenheit des Vertrages; Lehre der Geschäftsgrundlage dessen Unangemessenheit
3 Fallgruppen Bsp: Hyperinflation, Bürgerkrieg, Kein Balkonsichtmiete für ausgefallenen Rosenmontagszug;
Beschaffungskosten mehr als doppelt so hoch wie angenommen
Zu prüfen nach rechtshemmenden Einwendungen prüfen
§ 313 anwendbar, wenn fragliche Geschäftsgrundlage erkennbar zur Grundlage des Vertrags gemacht wurde vs.§ 812 Abs. 1 Alt. 2 (Zweckverfehlungskondiktion): Leistung ausdrücklich und in beiderseitigem Einvernehmen vom Zweck des fraglichen (und strittigen) Grundes abhängig gemacht
313 nicht anwendbar zur Umgehung des Abstraktionsprinzips (BGH)
Ratio:normalerweise kein Ersatz von Drittschäden, da sonst Ausuferung; aber bei Vorliegen der 3 Voraussetzungen der DSL dennoch mgl. an Schuldner + Anwendung von § 285 -> bewirkt Einrede nach § 320 I des Gläubigers gg. Schuldner § 433 II, § 326 I (-), § 447
Immaterieller Schadenersatz: § 253 II, § 651 f., siehe bei Grundrechte ("sonstige Rechte" des § 823 I)
wird diskutiert, ob auch (Vereins-)Mitgliedschaft zu "sonstigen Rechten" des § 823 I gehört
Mitverschulden: § 254 II: Obliegenheit, keine Pflicht, da nicht einklagbar; daher auch 254 II S.2 nötig
254 II 2 gilt bei 254 I nur bei bestehenden Schuldverhältnissen: wenn nicht: (Fall: Unfall mit angestellten Taxifahrer, ich und er beide anteilig schuldig) dem Chef voll schadensersatzpflichtig, dann aber Regress bei Erfüllungsgehilfen über § 823, § 840, § 426, da Angestellter auch seinem Chef gegenüber anteilig schadensersatzpflichtig ist
254 II 2 ist wohl als eigener 254 III zu lesen, so dass er auch auf 254 I anzuwenden ist
254 II 2: 278 ist als Rechtsgrundverweisung zu verstehen, nicht nur als Rechtsfolgenverweisung
Mitverschulden des Gläubigers beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunster Dritter: neben 254 II 2 auch zu bejahen nach Rechtsgedanken der 334, 846 BGB
Erhöhte MwSt als Schaden nach § 281 nicht § 286 bei Verzögerung von Leistungszeitpunkt in 2006 nach 2007, vgl. BGH 10.07.2014 VII ZR 67/13
§ 119 II wird nach h.M. durch Sachmängelgewährleistungsrecht verdrängt (keine 3-jährige Frist statt 2-jährig)
Mangel erheblich. Lit: Abstellen auf Mangel selbst; BGH: umfassende Interessenabwägung
AGB: (nicht für FamR, ErbR, GesR, TarifR, BetrR 310 IV, Battle of forms 306 I, Vorrang 305b, Unternehmerdifferenzierung 310 I, kundenfreundlichste Auslegung 305c II (kann auch kundenfeindlichste sein, wenn unwirksam), Transparenzkontrolle 307 III S. 2)
Doppelte Schriftformklausel (§ 305b, wichtig insb. bei Bestätigungsvorbehalt bei Vertretung durch Angestellte, Anwendbarkeit hier strittig): "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. Mündliche Vereinbarungen über die Aufhebung der Schriftform sind nichtig."
§ 138 (= Nichtigkeit bei Abweichen vom zwingenden Recht )vs. § 306 (=gesetzliche Regelung tritt an Stelle der unwirksamen Regelung)
AGB-schutzregelungen gelten bei Verbraucher auch ohne Prüfung nach 305, da nach 310 III Nr. 1 Bedingungen als AGB gelten
Abgrenzung zwischen 305c (überraschende Klauseln, zuerst prüfen) vs. 307 (Inhaltskontrolle) teilweise unscharf
Prüfschema:
310, 305, 305c, 307 III ->309,308,307
insb. kein Ausschluss für Haftung für grobes Verschulden (nicht nur bei Körper, Leben,..): 309 Nr. 7b
Culpa in Contrahendo, positives vs. neg. Interesse: § 122 als Spezialfall, aber ohne Schuld, der c.i.c.: bei § 122 ist der Anfechtende/Schadensersatzverpflichte aber nur für positives Interesse ersatzplichtig, bei c.i.c. darüber hinaus auch für negatives (§ 249)
da "Zustand" des § 249 aber vom Geschädigten nachgewiesen werden müsste und dies kaum möglich ist, hilft die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens der Rechtssprechung, d.h. Beweislastumkehr
Bei der Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens handelt es sich um eine Beweislastumkehr, die stets bei einer Aufklärungspflichtverletzung greift (siehe dazu BGH vom 8.5.2012, XI ZR 262/10). Der Berater muss beweisen, dass der Anleger auch bei richtiger Aufklärung die gleiche Entscheidung getroffen hätte. Dies wird ihm nicht gelingen.
Geschädigter/Getäuschter kann nach std. Rechtssprechung auch Minderung seiner Gegenleistung verlangen (kein Nachweis nötig, dass Vertragspartner auch diesen Preis akzeptiert hätte)
Sicherungszession an Banken in der Regel so ausgestaltet, dass an ursprünglichen Gläubiger weiterhin geleistet wird (da "stille Zession"), Schuldner wird befreit nach § 407 oder noch besser § 362 Abs. 2
§ 950 ff. wird verhindert durch erweiterten Eigentumsvorbehalt plus Abtretung der resultierenden Kundenforderungen = verlängerte EV
Problem: Doppelabtretung durch z.B. vorherige Globalzession(Sicherungszession) an Bank->Lösung: zeitliches Prioritätsprinzip
Globalzession in gewissen Umfang sittenwidrig, wenn insb. Warenkredite behindert werden
Schuld ohne Haftung / Naturalobligation: § 656, § 762
wegen § 309 Nr. 3: daher miet-vertragliches Aufrechnungsverbot üblich von Kaution und Mietschulden, um so nicht sich als Mieter geschickt die Kaution anrechnen zu lassen
Unternehmerpfandrecht § 647 gilt nicht wenn Besteller und Eigentümer des Gegenstands auseinanderfallen (z.B. bei geltend gemachten Eigentumsvorbehalt an der bearbeiteten Sache) vgl. auch bei Abschnitt Sachenrecht; Ausnahme bei Kaufleuten:§ 366
§ 434 III Alt. 2 gilt nur bei verdeckter Mankolieferung: dann § 323 V 2 anwendbar; ansonsten bei Teillieferung wohl 323 V 1 immer anzuwenden
Alt 1: Aliot, Paragraph gilt nur bei Annahme (Gefahrenübergang) der Sache als geschuldete Leistung
§ 444 Wortwahl "kann sich nicht berufen" statt "nichtig", weil sonst nach § 139 Teilnichtigkeit i.d.R. Nichtigkeit des gesamten Vertrages zur Folge hätte
Weber-Putz EuGH Entscheidung zu § 439 Auslegung der Verbraucherrichtlinie: Nacherfüllung (unabhängig von Verschulden) beinhaltet auch Ausbau und Wiedereinbau der geschuldeten Sache bei ursprünglichen Selbsteinbau der gekauften Sache durch Verbraucher;
439 III 3 2.Hs gilt nicht für B-C Geschäfte, nur ausnahmsweise aber beschränkt auf angemessene Kostenbeteiligung bei Unverhältnismäßigkeit der Kosten für Verkäufer /Nacherfüllungsverpflichteten
Mangelfolgeschäden können, sind (?) auch ersetzbar nach 280 I, insb. bei Garantie
Nacherfüllungspflicht nicht abhängig von Vertreten
Rücktritt/Minderung kein Anspruch (i.S.d. Verjährung); vgl. § 438 I, IV, V i.V.m. § 218
Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers: ergibt sich ausdrücklich aus Gesetzesbegründung, obwohl aus § 278 eigentlich sich ergibt; (altes) Argument des BGH: Verkäufer schuldet nicht die Herstellung
Selbstvornahme der Mangelbeseitigung durch Käufer
Lit.: § 326 II 2 analog, Ersatz der ersparten Aufwendungen beim Verkäufer
BGH: § 437 ff. abschließend, d.h. kein Anspruch des Käufers, auch nicht aus GoA oder § 812
Kein Schadenersatz bei selbst vorsätzlicher Entreicherung (sofern kein § 819) : Prinzip des § 903
Prinzip des verknüfenden "Vertrags"-verhältnis: primär ist Saldotheorie anzuwenden
§ 816: keine wirksame Übertragung in Fällen des § 935 mgl. (schliesst grade 935 aus), es sei denn, dass der Berechtigter diese nachträglich genehmigt (§ 185 II) (-> allerdings darf man natürlich nicht soweit gehen, dass nun auch der Nichtberechtigter nun zum Berechtigten wird) -> so kann also der Berechtigte doch noch den Erlös nach 816 aus der Weiterveräusserung bekommen
auch Teil des Bereicherungsrechts: § 667 (evtl. analog) evt. iVm mit § 681 und/oder § 687 Abs. 2 (Beispielsfall: Herausgabepflicht von Schmiergeldern an Arbeitgeber, die der Arbeitnehmer rechtswidrig angenommen hat)
ebenfalls aus § 285: zu prüfen sind auch abwegige Herausgabeansprüche: zB dem Verkäufer V wird (konkretisiertes) Verkaufsgut von Dieb D gestohlen; Unmöglichkeit nach 275; Käufer K steht Herausgabeanspruch (durch Abtretung) des Bereicherungsanspruch von V gegen D zu
Beispiel: E ist Eigentümer eines Fahrrades und verleiht es an B. B verkauft es unberechtigt aufgrund eines unwirksamen Kaufvertrages an D. Hat E einen Anspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 gegen D?
Der BGH bejaht in diesen Fällen eine analoge Anwendung: Der Empfänger (im Beispiel D) müsse des unwirksamen Vertrages wegen keine Gegenleistung erbringen und entbehre deshalb in gleicher Weise der Schutzwürdigkeit wie ein unentgeltlich Erwerbender. Der Empfänger ist somit einer Direktkondiktion des Berechtigten (im Beispiel E) ausgesetzt, wobei er seine Einwendungen (im Beispiel aus dem gezahlten Kaufpreis) gegen den Verfügenden verliert. Die herrschende Lehre verwirft eine Analogie: Im Gegensatz zum unentgeltlich Erwerbenden hat der rechtsgrundlos Erwerbende regelmäßig seine Leistung selbst erbracht. Er trüge somit das Insolvenzrisiko des Verfügenden. Darin unterscheide sich die Interessenlage und eine Analogie sei nicht gerechtfertigt. Der Berechtigte wird nach hL auf die Kondiktion der Kondiktion nach § 816 Abs. 1 S. 1 gegen den Verfügenden verwiesen.
Daher sind drei Fallgruppen als Ausnahmen des Subsidiaritätsgrundsatzes (Leistungskondikton vor Nichtleistungskondiktion) anerkannt. Diese Ausnahmen sind:
Der Leistungsempfänger ist bösgläubig. Dieser Ausnahme liegt die Wertung der §§ 892, 932, 1207, 2366 BGB und § 366 HGB zugrunde, wonach der bösgläubige Leistungsempfänger nicht schutzwürdig ist.
Der Vorteilserwerb des Empfängers war unentgeltlich. Diese Ausnahme beruht auf dem Gedanken der §§ 816 I 2 und 822 BGB, wonach ein Durchgriff gegen den „beschenkten“ Leistungsempfänger möglich ist.
Der geleistete Vorteil ist dem Anspruchsteller abhandengekommen. Diese Ausnahme basiert auf der Wertung des § 935 BGB, wonach derjenige, der die Leistung unwillentlich verloren hat, besonders schutzwürdig ist.
§ 616 ist Einwendung zur Einwendung des § 326 I gegen Anspruch auf Zahlung des Arbeitslohn (wegen Fehlen bei Arbeit=§ 275 I, Arbeitsverhältnis ist absolutes Fixgeschäft); muss aber "personenbedingt" sein
Weitere "Einwendungen zur Einwendung" wären z.B. § 326 II, § 446, § 447, § 615 (S. 3 Betriebsrisikolehre)
888 III ZPO: Arbeit nicht vollstreckbar
keine persönlichen Gründe iSd § 616 sind: Glatteis, Stau etc.
Unfallversicherung: 104 ff. SGB VII, Arbeitgeber und Dritte außer bei Vorsatz nicht ersatzpflichtig -> UV leistet voll, aber 116 SGB X Regress der UV gegen schuldhaften Dritten
mittlere Fahrlässigkeit: Teilung nach Billigkeit, vgl § 254 mit Begründung Betriebsrisiko
grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz: grds. volle Haftung
Haftung des AG für Sachschäden beim AN: auch ohne Verschulden nach § 670 analog (analog weil 670 für Auftrag gilt und nur bei (freiwillige) Aufwendungen) evtl. mgl. bei betrieblich veranlaßter Tätigkeit, wenn Sachbeschädigung nicht in Verantwortunsspäre des AN, Abwägung auch nach Fahrlässigkeitsgrad des AN
Ersatzpflicht des AN bei Kassenfehlbeträgen eines Kassierers: Beweisproblem 619a des AG, Lösung:Mankoentgelt -Zahlung als Erfolgsprämie, keine Zahlung in entsprechender Höhe bei Fehlbeträgen
Vertragstrafen trotz § 309 Nr. 6 wegen arbeitsrechtlichen Besonderheiten (§ 310 IV) möglich; Gründe müssen aber inhaltlich ausreichend bestimmt sein
Annahmeverzug nach § 615 S.1: zu prüfen nach § 293 ff.; insb. bei unrechtmäßiger Kündigung § 296 einschlägig
AN kann auch Anspruch auf Beschäftigung haben (zB keine Freistellung nach Kündigungerklärung und Ende des Arbeitsverhältnisses "um zB nicht aus der Übung zu kommen"): insb. nach 102 V BerVG
außerordentliche Kündigung § 626 erfolgt ähnlich der Zwei-Stufen-Theorie in zwei Schritten
Der Kündigungsgrund an sich (Problem zB Verdachtskündigung)
Äquivalenzformel ist eine tatsächliche Einschränkung der Adäquanzformel, während die Lehre vom Schutzzweck der Norm eine normative ist
Def. Äquivalenzformel: "Nach der Äquivalenzformel ist dem Handelnden die eingetretene Rechtsverletzung nur dann zuzurechnen, wenn mit ihr nach allgemeiner Lebenserfahrung gerechnet werden konnte und sie insbesondere nicht die Folge eines atypischen Kausalverlaufs ist."
Def. Lehre vom Schutzzweck der Norm: "Ersatzfähig sind nach der Lehre vom Schutzzweck der Norm nur die Schäden bzw. Rechtsverletzungen, deren Schutz die betroffene Vorschrift bezweckt."
nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis iVm 242 als Duldungspflicht im Rahmen des § 1004 , § 906(BGH), zB bei Einziehen in ein neues Haus, obwohl man weiss, dass in der Nachbar eine laute Schmiede ist->kein Anspruch aus 1004
aber lt. Rechtsprechung keine Ansprüche (insb aus 280) aus nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis, nur eben Duldungspflichten mgl.
Ansprüche aus 1004, 823, etc. sind schuldrechtliche Ansprüche, wenn dies ENTSTANDEN sind; dh schuldrechtliche Vorschriften wie Verzug, 280 sind dann anwendbar
Beeinträchtigung iSv § 1004 ist jeder dem Inhalt des Eigentums nach § 903 widersprechender Eingriff in die rechtliche oder tatsächliche Herrschaftsmacht des Eigentümers
Wenn nach Herausgabe eines Surrogats gefragt ist, sind immer die drei folgenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen:
Sicherungsübereignung§ 930 (ursprünglicher Eigentümer behält Besitz) vs. Mobiliarpfandrecht§ 1205 ff. (Eigentümer übergibt Gläubiger die pfändbare Sache)
Sicherungsabrede als kausales Grundgeschäft: Bank wird mittelbarer Besitzer i.S.v. § 868 Abs. 1 "...ähnlichen Verhältnis" (vgl. evtl. mit Leihe oder Verwahrung, selbst kein eigenes RG im besonderen Teil des BGB)
Sicherungszession (Abtretung) vs. Forderungspfandrecht (Anzeige des Pfadrechts an Schuldner durch Gläubiger, ohne Abtretung) § 1280
§ 1000 VS. z.B. Unternehmerpfandrecht § 647 (vgl. Abschnitt Bes. SR) -> § 1257 (aber kein gutgläubiger Erwerb eines Pfandrechts nach § 1207, da 1257 nur auf bestellte, bzw entstandene (vgl. § 1205, d.h. Sache wird vom Eigentümer, nicht vom Nichtberechtigten, an Gläubiger übergeben) Pfandrechte anwendbar ist)-> § 1227 -> § 985 Kann Besitz verlangen (Wesen des Pfandrechts);
§ 1000 notwendig (§ 273 reicht nicht), da nach § 1001 S. 1 kein fälliger Anspruch vorliegt
Deri Möglichkeiten des Erwerbs vom Nichtberechtigten:
185 I, II
gutgläubiger Erwerb durch Rechtsschein
durch Erstarken eines Anwartsschaftsrecht zum Vollrecht, 161 I1, 878 BGB
Unter Abhandenkommen ist der unfreiwillige Verlust des unmittelbaren Besitzes zu verstehen. vgl. § 935
Abhandenkommen trotz Besitzlockerung nach § 935 möglich
unfreiwillig: Geschäftsunfähiger hat wohl zwar praktisch (hier:tatsächlichen und natürlichen, nicht rechtsgeschäftlichen) Willen, iSd 935 (zum Schutz dieser Menschen) wird aber kein solcher Wille unterstellt; dieses Privileg gilt nicht für nur beschränkt Geschäftsfähige
aber auch durch Gesetzesverweisung ein nicht verfügungsberechtigter Eigentümer: § 135 II, § 161 III, § 2113 III, § 2211 II
nach BGH: Erwerber i.S.d. § 1365 I 2 auch ohne Einwilligung des anderen Ehegatten
Nichtberechtigter auch beim verlängertem Eigentumsvorbehalt wichtig: Erwerber kann weiterveräußern § 185 I
gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten:
gleiche Voraussetzungen wie beim Berechtigten
zurechenbares Setzen eines Rechtsschein; Rechtsscheinträgers: Besitz 932, Grundbuch 892
Schutzbedürftigkeit des Dritten: guter Glaube, (vgl. § 173 BGB analog bei Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht)
(Kausalität zwischen Rechtsschein und Handeln); nicht erforderlich zB bei § 15 HGB (abstrakter Vertrauensschutz, dh keine Einsicht ins Handelsregister nötig)
falsa demonstratio non nocet bei Grundstückgeschäften:
Vertrag nach § 311b wirksam nach Rechtsprechung, da Normzweck (Warn- und Beratungsfunktion) des 311b erfüllt ist
Verfügungsgeschäft (§ 873, § 925) ist aber wirksam, da hier nicht mehr auf das subjektive Gewollte abgestellt werden kann, sondern aufgrund der Publizitätswirkung der Grundbuchs die Sicht eines objektiven Dritten gilt (vgl. § 892)
gutgläubiger Erwerb wg Erbschein nach § 2366: Im Gegensatz zu § 892 II müssen die Voraussetzungen des 2366 in dem Zeitpunkt vorliegen, in dem der Rechtserwerb vollendet ist, d.h. hier nicht erst bei Antragsstellung ins Grundbuch, vgl. Pdw Erbrecht Fall 280
Eigentumsübertragung nach § 929: Einigung ist Vertrag, Übergabe: § 854 I (bloße Tathandlung, daher keine (direkte) Stellvertretung möglich -> dann § 855 anwendbar) oder II (Rechtsgeschäft)
Haftung bei Vindikationslage Eigentümer-Besitzer, wenn dem Besitzdiener Sache übereignet wurde: Schadet Unredlichkeit des Besitzdieners dem (indirekten) Besitzer analog § 166 ? Strittig: BGB ja, Medicus nein
Verhältnis zu anderen Vorschriften:
kein Fall des EBV: nicht so berechtigter Besitzer (rechtmäßiger Besitzer überschreitet seine Befugnisse aus der Besitzberechtigung): Nur Vertrags- oder Deliktsrecht Anwendung; Relevanz des Streits: sollte EBV angenommen werden, würde die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 195 gelten
nicht mehr berechtigter Besitzer: Ausnahme von Grundsatz der Sperrwirkung des EBV, Vorrang vertraglicher Rückabwicklung; Bsp.: Vindikationslage nach Ablauf eines Mietverhältnisses, kein Schadensersatzanspruch bei Gutgläubigkeit nach EBV, trotzdem vertraglich/deliktische Ansprüche anwendbar
Fremdbesitzerexzess (=Schadenersatzverpflichtung des gutgläubigem bzw. unverklagtem aber unrechtmäßigem Fremdbesitzers) nach Rechtsgedanken des § 991 Abs. 2 nur nicht bezogen auf mittelbaren Besitzer, sonder direkt auf Eigentümer und diesem somit zum Schadenersatz verpflichtet
weitere Ausnahme der Sperrwirkung bei § 826 oder § 687 II
unberührt bleiben Ansprüche, die nicht auf SE oder Nutzungsersatz gerichtet sind, zB Wertersatz nach § 951, § 812 I 1 Alt. 2, § 816 I 1
rechtsgrundloser Besitzer:
Fall 11: Der Eigentümer E hat K sein Auto verkauft, das K längere Zeit nutzt. Später stellt sich heraus, dass sowohl Kaufvertrag als auch Übereignung nichtig waren. Jetzt verlangt E Nutzungsersatz. Fall 12: K kauft diesmal von dem Dieb D einen Pkw mit gefälschtem Papieren. Der Kaufvertrag ist jedoch unwirksam. E verlangt von K Nutzungsersatz. (angelehnt an Roth, Grundfälle zum EBV, JuS 1997, 897, 899 und Ebenroth/Zeppernick, Nutzungs- und Schadensersatzansprüche im EBV, JuS 1999, 209, 215)
Lsg: Im Fall 11 besteht zwar eine Vindikationslage, jedoch war K redlich. Deshalb müsste grds. die Sperrwirkung des § 993 I a.E. eingreifen und Nutzungsersatzanprüche von E verhindern. Er hat den Besitz auch nicht unentgeltlich verlangt oder Übermaßfrüchte gezogen. Wäre jedoch lediglich der Kaufvertrag unwirksam gewesen, so bestünde mangels Vindikationslage keine Sperrwirkung, so dass eine Leistungskondiktion hinsichtlich der Gebrauchsvorteile möglich wäre. Für E wäre es daher vorteilhafter, sein Eigentum zu verlieren. Um diesen Wertungswiderspruch zu vermeiden, wendet der BGH den § 988 über seinen Anwendungsbereich auf entgeltliche, aber rechtsgrundlose Geschäfte an (BGHZ 32, 76, 94). In der Literatur wird dagegen überwiegend die Ansicht vertreten, dass die §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 anwendbar seien, also § 993 I a.E. bei der Leistungskondiktion ausnahmsweise nicht gelte. Die Vorteile dieser Ansicht zeigen sich insbesondere im Drei-Personen-Verhältnis: Im Fall 12 wäre, wenn man mit der Rspr § 988 anwendete, K als redlicher Besitzer in einer schlechten Lage: Er müsste dem Eigentümer die Nutzungen ersetzen, obwohl er bereits den Kaufpreis gezahlt hat, dessen Rückforderung gegenüber D wohl schwer durchsetzbar sein dürfte. Nach der Literatur könnte nur D die Nutzungen mit der Leistungskondiktion herausverlangen. K könnte im Wege der Saldierung seinen Kaufpreis entgegenhalten und trüge nicht das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des D. E müsste sich mit D auseinandersetzen.
Aufschwungexess: (BGH?) berechtigter Fremdbesitzer ändert Besitzwillen zum unberechtigten Eigenbesitzer: dann EBV anwendbar plus Ausschlusswirkung
BGH auch Anwendung einer Vindikationslage, wenn Besitz auf unentgeltlichem Vertrag beruht, wie Leihe oder unentg. Verwahrung; Grund: dann Ausschlusswirkung des EBV
Verwendung: freiwillige Vermögensaufwendungen, die der Sache zugute kommen und der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung dienen
im Gegensatz dazu sind Schäden unfreiwillige Vermögensaufwendung
notwendig sind Verwendungen, wenn sie nach objektiven Maßstäben zum Zeitpunkt der Vornahme erforderlich sind, die also der Eigentümer sonst hätte selbst vornehmen müssen und die nicht nur zu Sonderzwecken des Besitzers dienen
gewöhnliche Erhaltungsaufwendungen, sind Aufwendungen die regelmäßig anfallen und der ordnungsgemäßen Unterhaltung und Bereitstellung der Sache dienen
nützlich sind Verwendungen, die ohne der Erhaltung der Sache objektiv notwendig zu sein, ihren Wert erhöhen und für den Eigentümer deshalb vorteilig sind
Erlösherausgabe nach 985, § 285 direkt oder analog nicht anwendbar, da EBV, 816 bezüglich Schadenersatz abschließendes Sonderrecht ist, 285 würde Herausgabeanspruch verlängern, + 985 ist auf Besitz gerichtet, wogegen 285 als Ersatz für Eigentumsverlust (als Verkaufserlös) auf Eigentumsurrogat gerichtet ist-> unzulässige Anspruchsverdopplung
Erwerb einer Hypothek auch ohne bestehende Forderung möglich nach § 1138: nötige Verbindung des § 1153 II wird fingiert, es ist aber KEIN gutgläubiger ERWERB der zugrunde liegenden Forderung möglich
Grundberichtigungsanspruch nach 894 BGB ebenfalls aus 812 BGB
Verfügung im § 883 II kann nach h.M. auch wiederum eine (weitere) Vormerkung sein
Der gutgläubige Zweiterwerb ist in unterschiedlichen Konstellationen vorstellbar. Voraussetzung ist jedoch stets, dass irgendetwas beim Ersterwerb schiefgegangen ist. Wenn man beim Ersterwerb also die Berechtigung bejaht oder eine fehlende durch den guten Glauben überwunden wird und der Rechtserwerb gelungen ist, kann keine Konstellation des gutgläubigen Zweiterwerbs vorliegen. Dies ist vielmehr nur in folgenden Fällen denkbar.
1 . Die Forderung ist wirksam entstanden, die Hypothek aber nicht.
A bestellt B im Zustand geistiger Umnachtung eine Hypothek zur Sicherung einer schon bestehenden Darlehensforderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C. In dieser Konstellation überträgt B dem C wirksam seine Darlehensforderung gemäß § 398 BGB. Der Erwerb der Hypothek aber kann nicht gemäß §§ 1153, 1154 BGB stattfinden, da B zuvor nicht Hypothekar geworden ist. Aus der Misere kann daher nur der gutgläubige Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigen führen. Dieser ließe sich gemäß § 1155 BGB (analog oder direkt) i.V.m. § 892 I BGB konstruieren. Da die Hypothek wie oben gesehen aber gesetzlich der Forderung folgt, handelt es sich nicht um einen rechtsgeschäflichen Erwerb. Genau das setzt § 892 I BGB aber voraus. Daher lässt sich zum einen der gutgläubige Hypothekenerwerb vom Nichtberechtigen einfach ablehnen. Andererseits lässt es sich aber auch problemlos vertreten, dass ¨im Ganzen¨ ein rechtsgeschäftlicher Erwerb vorliegt, weil in der Regel ein Parteiwille auf Übertragung der Forderung vorliegen wird. Wie ihr euch entscheidet ist egal – ihr müsst das Problem nur sehen.
Gutgläubiger einredefreie Erwerb einer belasteten Hypothek über 1157
2. Die Forderung ist nicht wirksam entstanden, dafür aber die Hypothek.
A schließt mit B einen Darlehensvertrag und sichert diese mit einer Hypothek ab. Später bezahlt A vollständig die aussetehende Forderung. B überträgt die Forderung an den gutgläubigen C. In diesem Fall ist die Forderung des B schlichtweg nicht existent. Die Abtretung geht ins Leere, da es keinen gutgläubigen Forderungserwerb gibt. Wegen § 1153 II BGB könnte daher auch keine Hypothek übertragen werden. Möchte man den Übergang der Hypothek dennoch ermöglichen, entsteht ein Spannungsverhältnis zwischen §§ 398, 892 und 1153 II BGB. (Nach § 398 ff. BGB gibt es keinen gutgläubigen Forderungserwerb. § 892 I BGB möchte die Hypothek gutgläubig übergehen lassen und § 1153 II BGB legt die Akzessorietät fest.) §1138 BGB löst diesen Konflikt, indem § 1153 II BGB für diesen Fall geopfert wird. Die Existenz der Forderung wird fingiert (somit kann § 1163 BGB nicht als Einwendung aufgeführt werden) und die Hypothek geht auf den neuen Gläubiger über. Da dieser nur die Hypothek und keine Forderung inne hat, spricht man an dieser Stelle von der forderungsentkleideten Hypothek.
Gutgläubiger einredefreie Erwerb einer belasteten Forderung über 1137,1138; Ausnahme 216
3. Weder Forderung noch Hypothek sind wirksam entstanden.
Bei dieser Konstellation lassen sich beide Lösungsansätze (s. o. 1. u. 2.) nebeneinander anwenden. §§ 892 und 1138 BGB. § 892 BGB überwindet den Mangel des dinglichen Rechts und über die Verweisung in § 1138 BGB kann auch die fehlende Forderung überwunden werden. Wenn der Zessionar also sowohl hinsichtlich der Forderung als auch der Hypothek gutgläubig ist, erwirbt er wie oben eine forderungsentkleidete Hypothek
4. Forderung und Hypothek sind zwar wirksam entstanden, Forderungs- und Hypothekenglaübiger sind aber personenverschieden.
B nimmt bei A ein Darlehen auf und sichert dieses mit einer Hypothek. A tritt die Forderung an C ab, der diese seinerseits an den gutgläubigen D abtritt. A ficht später die Abtretung an C wegen arglistiger Täuschung an. Wegen der Anfechtung hat C keine Forderung erhalten. Die Hypothek konnte er mithin auch nicht als Berechtigter an den D übertragen, da ja keine Forderung bestand. Weil D aber gutgläubig war, hat er die Hypothek nach oben Gesagtem gemäß §§ 1153, 1138, 892 BGB erworben. Die Forderung befindet sich also bei A, die Hypothek jedoch bei D. Muss dieser Konflikt gelöst werden? Es erscheint möglich, dass B nun von A und D in Anspruch genommen wird und zweimal zahlen muss um eine Vollstreckung zu vermeiden. Die Einheitstheorie möchte dies verhindern indem sie mit dem gutgläubigen Erwerb der Hypothek ausnahmsweise die Forderung mit übergehen lässt. Zur Begründung wird § 1153 BGB – das Akzessoirietätsprinzip – aufgeführt und eine Trennung als systemwidrig eingestuft. Die Trennungstheorie sieht im Verstoß gegen § 1153 BGB kein Hindernis und möchte alles so belassen wie es ist. Der zusätzliche Forderungserwerb sei für D ein Geschenk des Himmels, welches sich nicht mit § 398 BGB vereinbaren lasse. Zudem bestehe wegen § 1144 BGB keine Gefahr doppelter Inanspruchnahme, da der Schulder die Einrede erheben kann. Krux des Ganzen ist jedoch, dass § 1144 BGB eine Einrede und keine Einwendung ist. Weiss der Schuldner nichts von der Trennung, kann er also sehr wohl zweimal in Anspruch genommen werden. Die Streitentscheidung überlasse ich an dieser Stelle euch. Wie immer ist es egal, welcher Ansicht ihr folgt. Bei der Trennungstheorie kommt am Ende wieder eine forderungsentkleidete Hypothek raus.
Beachtet bitte, dass soweit § 1138 BGB Anwendung findet, diese Ausführungen wegen § 1185 II BGB nicht für die Sicherungs- sondern nur für die Verkehrshypothek gelten.
Zuletzt ist noch drauf hinzuweisen, dass es bezüglich der Briefhypothek Besonderheiten geben kann, wenn der zedierende Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen worden ist (ggf. § 1155 BGB prüfen) und wenn Grundbuchstand und Brief nicht übereinstimmen (mögliche Korrektur über § 1140 BGB).
§ 1922 ff. vs. § 331 vs. § 2301 (Schenkung von Todes wegen) (nach h.M. ist 331 Sondervorschrift zu 2301: d.h. Schenkungsversprechen erst durch Vollzug der versprochenen Leistung nach § 518 II wirksam; Erbe kann dies also noch verhindern: "Wettlauf zwischen Erbe des Versprechenden und Bote des Erblassers")
Ausschluss der rechtlichen "Herrschaft des Toten über die Lebenden": 30-jährige Begrenzung von bestimmten letztwilligen Anordnungen: z.B. § 2109, § 2162 f., § 2210
demgegenüber: Stiftung ohne zeitliche Begrenzung: § 85 (Problem: Hyperinflation 1922/23)
soll Stiftung mit Tod Erbe werden, entsteht i.d.R. Konflikt mit § 1923 I; wird abgeholfen durch § 84 (Stiftung gilt schon als bei Tod bestanden)
Grunddelikt und Erfolgsqualifikation müssen über die Kausalität hinaus dergestalt zusammenhängen, dass sich in der im Grunddelikt angelegten entsprechenden verwirklichten Gefahr der qualifizierte Erfolg (unmittelbar) realisiert.
(Schwerpunkt der Tat vs. Gefahr) (Erfolgsqualifikation bereits, wenn sich Erfolgsqualifikation aus Handlung ergeben hätten können (und dann auch hat)) vs.
nur Abstellen auf Erfolg der Grundtat, welcher das Erfolgsqualifikationsrisiko in sich trägt (bei § 227: Lethalitätstheorie)
auch zu prüfen, bei Aussetzung § 221 Abs. 1; nur statt einer Erfolgsqualifikation, ist bereits die konkrete Gefahr ausreichend: Es muss ein Risikozusammenhang (=Kausalrelation) zwischen "hilfloser Lage" und "konkreter Gefahr" bestehen.
nur bei Erfolgs- und konkreten Gefährdungsdelikten prüfen (?)
Kausalitätsnachweis ist ex post zu bestimmen; nur bei Fahrlässigkeitsdelikten findet eine ex ante Betrachtung in Form der (nachgelagerten) Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung bei (objektiver und subjektiver) Voraussehbarkeit statt
Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung: Kausalität bei durchgehender Verknüpfung der Handlung mit dem Erfolg durch eine lückenlose Kette naturgesetzlicher Bedingungen
(modifizierte) conditio-sine-qua-non-Formel: Ein Verhalten ist dann Ursache eines Erfolges, wenn es unter den gegebenen Umständen nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Eintritt dieses Erfolges in seiner konkreten Gestalt nach Maßgabe anerkannter Kausalgesetze entfiele.
Lehre vom Ausscheiden von Alternativursachen: Bei fraglicher Kausalität einer Handlung kann diese auch durch Ausschluss von sämtlichen Alternativursachen begründet werden
Mitursächlichkeit/Beschleunigung ausreichend für Kausalität
(nur) bei Unterlassungsdelikten, Fahrlässigkeit: Quasi-Kausalität: modifizierte c.s.q.n.-Formel mit Hinzudenken von Reserveursachen: Ein Unterlassen ist kausal, wenn die unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne das der konkrete Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfiele
überholende Kausalität: 1. Handlung (z.B. Vergiftung) (nicht kausal, abgebrochener Kausalverlauf; aber kein Abbruch, wenn z.B. durch Schwächung des Gifts wegen fehlender Flucht Erschießung erst mgl.->dann aber evtl. keine objektive Zurechnung und damit trotzdem nur Versuch): Versuch, 2. Handlung (z.B. Erschießung bevor Gift wirkt) (kausal, überholender Kausalverlauf): Vollendung
abgebrochene/überholende Kausalität: nur möglich, wenn zweite Handlung nicht erst durch den neuen "Zeitstrahl" möglich wäre
atypische Kausalverläufe lassen Kausalität nicht entfallen, aber evtl. Frage der obj. Zurechnung
bei kumulativer Kausalität: bei Nicht-Kenntnis der anderen Handlung keine objektive Zurechnung der Handlung (Dazwischentreten eines Dritten)
Alternative Kausalität /Mehrfachkausalität: Modifikation der „conditio-Formel“: Bei mehreren Bedingungen, die zwar alternativ, nicht aber kumulativ hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele, ist jede dieser Bedingungen für den Erfolg ursächlich.
Keine Doppelkausalität liegt da gegen vor, wenn nicht zu ermitteln ist, welche der zwei Handlung den Tod verursacht hat (z.B. zwei Schüsse unabhängig von A und B auf O, einer wurde zuerst abgegeben, nur erste Schuss ist kausal, beim zweiten Schuss abgebrochener Kausalverlauf; bei Unklarheit welcher-> in dubio pro reo für A und B-> Versuch)
hypothetische Kausalität: ergibt sich aus cqnf durch den Wortlaut "in seiner konkreten Gestalt"
Def: Objektiv zurechenbar ist ein Erfolg dann, wenn der Täter eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandsmäßigen Erfolg realisiert
Def. 2: Ein Erfolg ist objektiv zurechenbar, wenn sich in ihm ein vom Täter (allein oder mit anderen) geschaffenes (generell) unerlaubtes Risiko realisiert.
gleiche Kriterien, aus der sich eine Garantenstellung aus Ingerenz ergibt, mit dem Unterschied, dass nach h.M. die Gefahrschaffung (außer wohl für fremde Dritte) nicht rechtswidrig sein muss (Verletzung des Angreifers in Notwehr führt nicht zur Garantenstellung, höchtens § 323c)
Risikoverminderung vs. mutmaßliche Einwilligung: bei ersterer Eingriff modifizierend in Kausalverlauf, bei letzter Ingangsetzung neuen Kausalverlaufs
eigenverantwortliche Selbstgefährdung,
Herleitung: aus straflosen Suizid, und daher muss erst Recht Teilnahme straflos sein
Voraussetzung:
Mitwirkung des Opfers (da sonst nur Fremdgefährdung) (Tatherrschaft beim Opfer)
Opfer muss eigenverantwortlich handeln, d.h.
weder schuldunfähig/entschuldigt, wenn es nicht sich selbst, sondern ein anderen verletzt hätte
nötige Einsichtsfähigkeit, um Tragweite des Risikos zu beurteilen (ist unabhängig vom Wissen des Täters)
genauer: Unterscheidung Exkulpationslösung vs. Einwilligungslösung
bei verbotener Mitwirkung (z.B. Drogenverkauf), entfällt Zurechnungsausschluss der Eigenverantwortlichkeit
nach BGH ist trotz eig. Sel. das Nichtergreifen von Rettungsmaßnahmen dann Strafbar (zusätzlich zu 323c), nach h.L. gilt dies nicht
Bsp. Schutzzweck der Norm: § 81a I S.2 StPO in Bezug zu Beweisverwertungsverbot
Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf: nur bei Vorsatzdelikten, auch nicht bei fahrlässigen Erfolgsqualifikationen
Fremd - vs. Selbstschädigung (Ggf. sonst Rechtfertigungsgrund, vgl. aber § 228) Bsp.:
Unterlassene Rettung des Suizidenten durch Garanten
Beteiligung Selbsttötung zur Abgrenzung zur Tötung in mittelbarer Täterschaft (Sirius Fall)
HIV Fälle
gemeinsamer Drogenkonsum
Retterfälle, insb. bei Brandstiftung
Autosurfen
Verfolgerfälle, insb. bei EQ
vom Opfer unterlassene Heilbehandlung
eigenverständliche Fremdgefährdung: Unterschied zur Einwilligung: ersteres: Opfer stimmt (nur) Risikoschaffung zu; letzteres: Opfer stimmt Erfolgsherbeiführung zu
Risikoerhöhungslehre, Mindermeinung in der Strafrechtslehre, nach der in entsprechenden Fallkonstellationen die objektiven Zurechnung beim rechtmäßigen Alternativverhalten dennoch bejaht wird, da grundsätzlich nicht nachgewiesen werden kann, dass das rechtmäßige Alternativverhalten tatsächlich auch den Taterfolg verhindert hätte; wird wegen des in dubio pro reo-Grundsatzes allerdings nach h.M. abgelehnt
Im Zivilrecht anerkannt, Beweislast liegt aber beim Täter
sachgedankliches Mitbewusstsein ausreichend (nicht aktuell reflektiertes, aber vorhandenes Wissen um Tatumstände) -- aber zu unterscheiden von (selbst grob) fahrlässiger Unkenntnis (kein Vorsatz)
gilt auch für Qualifikationstatbestände und Tb. von Regelbeispiele, nicht für Erfolgsqualifikationen (§ 18)
erstes muss zwischen Hauptfolgen (immer Absicht) und Nebenfolgen (2. Grad, d.e.) eines Verhaltens unterschieden werden
d.d. 2. Grades ist sichere Folge seines gewollten (Hauptfolge mit Absicht) Verhaltens; kein voluntatives Element erforderlich: Def. Wissen: Kongruenz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit
d.e. ergibt sich daraus, dass Täter als eine mögliche Folge seines gewollten Verhaltens (aus der Hauptfolge) die Verwirklichung eines tatbestandlichen Umstands durch des damit einhergehende konkreten Risikos in Kauf nimmt
dolus eventualis (Wissen um konkrete mögliche Risikorealisierung + "und wenn schon") vs. bewusste Fahrlässigkeit (Wissen um abstrakte mögliche Risikorealisierung "wird schon gut gehen"): Eventualvorsatz
d.e.: Täter hält Tatbestand für möglich und nimmt diesen billigend in Kauf
bewusste Fahrlässigkeit: Täter hält Tatbestanf für möglich, vertraut aber ernstlich und nicht nur vage auf den Nichteintritt (ungenügend: Hoffen gegen alle Vernunft)
praktische Abgrenzung durch äußere Umstände, insb. Motiv
Prüfung nach dem subjektiven Tatbestand - Tb-Annex:
("wenn...") : Tat nur strafbar, wenn besondere Umstände hinzutreten, kein Vorsatz, Rechtswidrigkeit oder Schuld hinsichtlich dieses Erfolges erforderlich
§ 186, ehrrührige Tatsache, deren Wahrheit nicht im Strafverfahren objektiv nachweisbar ist; d.h. kein in dubio pro reo Grundsatz bei offener Beweislage
a.A.: wegen schwere Vereinbarkeit mit Schuldprinzip ist zumindest Fahrlässigkeit hinsichtlich der Zweifelhaftigkeit der Informationsquelle zu verlangen
§ 113 III nach hM; aM Rechtfertigungsgrund; Entscheidungserheb,ichkeit nur bei Irrtum mgl., da aber hier eigene Irrtumsregelung vorhanden ist, keine Auswirkung mgl.
"Die Erfüllung der Tatbestände indizieren die Rechtwidrigkeit, was durch Rechtfertigungsgründe widerlegt werden kann." Ausnahme: § 240 II, Rw muss nachgewiesen werden
"Die Schuld kann nach allgemeinen Grundsätzen wegen Schuldausschließungs- oder Entschuldigungsgründen entfallen
oder: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und Schuld bestehen keine Bedenken.
wie bei Delikts-Tb. ex-post Betrachtung, nur bei z.B. Begriff der Gefahr, Beurteilung der Lage auf mutmaßlichen Willen bei mutmaßlicher Einwilligung ax ante Standpunkt
offener Tatbestand: (z.B: § 240 II, § 253 II) Rw muss noch nachgewiesen werden, Prüfung aber erst nach Rechtfertigungsgründen
Ein Rechtfertigungsgrund ist eine Erlaubnisnorm, welche die Verwirklichung des Tatbestands insgesamt und damit auch und vor allem die Erfolgsherbeiführung gestattet.
daher erlaubtes Risiko (Gefahrschaffung) kein RF, sondern bei objektiver Zurechnung zu prüfen, da Erfolg ja nicht eintreten soll; daher eigentlich auch einverständliche Fremdgefährdung keine RF, sondern auch bei obj. Zurechnung zu prüfen
§ 34 StGB: großzügigere Verhältnismäßigkeitsprüfung analog zu § 228 BGB (Gefahr einer Sache), wenn Angriff vom Menschen direkt ausgeht
entschuldigender Notstand: lt. BGH ist bei Prüfung der Erforderlichkeit des mildesten Mittel objektiv zu bestimmen
aber falls die Erforderlichkeit deswegen verneint wird, aber subjektiv das mildeste Mittel vorliegt, ist § 35 II 1 zu prüfen als "Entschuldigungstatbestandsirrtum" (Frage der Vermeidbarkeit des Irrtums); aber auf jeden Fall Strafminderung nach § 35 II 2
§ 127 StPO: i.d.R. kein Schusswaffeneinsatz (auch z.B. nur auf Beine) gerechtfertigt, da Festnahmerecht nur der Identitätsfeststellung dient
durch § 127 StPO sind auch mildere Mittel als Freiheitsberaubung gedeckt, wie Wegnahme Personalausweis oder Autoschlüssel
Einwilligung bei § 315c (z.B. des Mitfahrenden bei einem alkoholisierten Fahrer) nach h.M. nicht mgl. (nicht dispositiv), da 315c ein Gemeingut schützen soll
Täuschung führt nur bei rechtfertigender Einwilligung zu Ungültigkeit, nicht bei tatbestandsausschließenden Einverständnis
Einwilligung vs. einverständliche Fremdgefährdung: erster Zustimmung zur Erfolgsherbeiführung, letzterer Zustimmung nur zur Risikoschaffung
rechtfertigende Pflichtenkollision: rechtfertigender Notstand ist zwar auch r.Pfl., letztere wird aber nicht geprüft, da geschriebene RF (Notstand) der ungeschriebenen (r.Pfl.) vorgeht
wird daher bei bei gleichwertigen Pflichten angewandt
Gewichtung der konkurrierenden Pflichten nach Grundsätzen des rf. Notstands
mutmaßliche Einwilligung vs. rechtf. Notstand: erstere geht vor, da sich die Interessenabwägung am Selbstbestimmungsrecht orientieren muss; (subj. vs. rein obj. Wertmaßstab)
erstere wird aber wieder verdrängt durch die ausdrückliche Einwilligung (mit rein subjektiven Wertmaßstab)
materielle Schuld (nicht zu prüfen): warum Täter strafrechtliche einzustehen hat
Rechtsschuld: nur mangelnde Rechtstreuer, keine moralische Wertung
Diskursiver Schuldbegriff: Täter nimmt durch seine Taten nicht den vorgesehenen Weg (demokratisches Prinzip, etc.) zur Änderung von Rechtsnormen, welcher sein Recht auf Individuelle Freiheit begründet, in Anspruch
alic: Vergleichbar mit Ausschluss der Schuldbefreiung nach § 17, § 35 I 2
Unterscheidung Rechtswidrigkeit vs. Schuldfähigkeit: Bei nur Schuldlosen Handeln ist Notwehr auf der einen Seite erlaubt und Teilnahme auf der anderen Seite möglich.
Gleichwertigkeitstheorie vs. Konkretisierungstheorie (Notwehrargument: Opfer tötet in Notwehr unbeteiligten Dritten; bei Gleichwertigkeitstheorie keine Notwehr wegen Totschlag gegen Dritten; bei Konkretisierungstheorie liegt schon tatbestandlich (subjektiv) kein Totschlag an Dritten vor)
error in persona: Irrtum keiner über Umstände i.S.d. 16 I StGB, unbeachtlicher Motivirrtum bei gleichwertigen gedachten und tatsächlichen Tatobjekt
Unkenntnis/ignorantia: negativer Irrtum (Irrender weiß nicht, dass etwas Bestimmtes der Fall ist)
Fehlvorstellung/error: positiver Irrtum (Irrender nimmt unzutreffend an, dass etwas Bestimmtes der Fall ist)
deskriptive ("Beweglichkeit", im BGB aber normativ) vs. normative (Wertung noch nötig, z.B. "Fremd", Urkunde) Tatbestände
Problem Vorsatz und Irrtum des Täters: Deskriptiver Tb erfüllt wenn Kenntnis des Täters vorliegt; Normativer Tb: Kenntnis + Bewertung (Parallelwertung in der Laiensphäre ausreichend)
Abgrenzung zu Blankettmerkmalen (erweitert Tb.-merkmale): Inhalt wird von anderen rechtlichen Regelung, auf die sie verweisen, bestimmt, z.B.:
Für die Abgrenzung eines Tatbestandsirrtums (Irrtum im Untersatz) von einem Subsumtionsirrtum (Irrtum im Obersatz) ist die Fragestellung hilfreich, was der Täter tun müsste, um seinen Irrtum zu beheben (genauer Sachverhalt prüfen vs. Rechtsstudium)
Tatbestandsirrtum ist i.d.R. auch (ein dann nicht mehr zu prüfender) Verbotsirrtum (außer evtl. wenn sich Fahrlässigkeitsdelikt anschließt)
Strafbarkeit bei Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements (aber Vorhandensein von objektivem Rechtfertigungsgrund) : Vergleichbar mit Versuchtem Delikt, da Handlungsunwert (+), aber Erfolgsunwert (-)
Rechtfertigungsebene: (Unkenntis der Existenz eines Rechtfertigunsgrundes und trotzdem objektives und subjektives Handeln danach) vs. Erlaubnisirrtum / indirekter Verbotsirrtum
bei Erlaubnisirrtum:Irrtum im rechtlichen Bereich auf Ebene der Rechtswidrigkeit: Täter fehlt Einsicht, Unrecht zu tun, weil er (in Kenntnis des grundsätzlichen rechtlichen Verbots der tatbestandsmäßigen Handlung)
irrig Existenz eines von der Rechtsordnung nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes annimmt
Bsp.: Hausmeister H ist der Ansicht, die Kinder würden zu laut spielen. Er geht fest davon aus, dass er – ähnlich wie Eltern und Lehrer - ein „hausmeisterliches Züchtigungsrecht“ habe und den Kindern ungestraft ein paar saftige Ohrfeigen verpassen dürfe.
der rechtlichen Grenzen eines an sich anerkannten Rechtfertigungsgrundes zu seinen Gunsten überdehnt
Bsp.: Rentner R geht davon aus, dass das Notwehrrecht in jeder Hinsicht unbeschränkte Eingriffe in die Rechtsgüter des Angreifers zulasse und schießt mit seiner Schrotflinte zwei 8-jährige Jungen aus seinem Kirschbaum, obwohl es völlig genügt hätte, wenn er zu dem Baum gegangen und einige erste Worte gesprochen hätte.
Schuldebene: (Unkenntis der Existenz eines Entschuldigungssgrundes und trotzdem objektives und subjektives Handeln danach) vs. Entschuldigungsnormirrtum
bei Entschuldigungsnormirrtum: Täter stellt sich rechtlich nicht existierenden Entschuldigungsgrund vor
Rechtsfolge: nach h.M. unbeachtlich, da es allein Sache des Gesetzgebers sei, schwierige und enge Grenzen dessen zu definieren, was noch persönlich vorwerfbar ist; bei derart diffizilen Wertungen darf sich Täter, den Normappell grds. erreicht hat, nicht „allein auf sein Rechtsgefühl“ verlassen; [Denkanstoß: Soll es für rechtliche Bewertung damit wirklich relevant sein, ob Täter bei (unterstellt) unvermeidbarem Irrtum behauptet, er habe sich für gerechtfertigt oder nur für entschuldigt gehalten? Welcher Täter macht sich über diese – für rechtliche Laien kaum verständliche und in ausländischen Rechtsordnungen teilweise nicht einmal bekannte – Unterscheidung Gedanken?]
bei Erlaubnistatbestandsirrtum unter Anwendung von §16 (analog) tritt das Problem des fehlenden Notwehrechts gegen Irrenden auf, da seine Tat nun nicht rechtswidrig-> Lösung: rw. bei Notwehr enthält nach h.M nur Erfolgsunwert, (kein Handlungsunwert nötig)
ähnliches Problem ergibt sich beim Teilnehmer (setzt rw. Vortat voraus): Lösung Anwendung der mittelbaren Täterschaft oder Rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie (oder auch strenge Schuldtheorie)
ETBI: strenge Schuldtheorie nimmt wohl kausale Handlungslehre an;
zwei eingeschränkte Schuldtheorien + Lehre neg. Tb-merkmale basiern eher auf finaler Handlungslehre
Lehre von negativen Tb.-merkmale: basiert auf zweigliedrigen Verbrechensaufbau
Irrtum bei normativen Tb-Merkmalen idR Tatbestandsirrtum nach § 16 I:Vorsatzausschluss
Ausnahme evtl. zB Vermögensbereuungspflicht bei § 266, da dieser fast den gesamten Tb ausmacht
im Gegensatz dazu sind Irrtümer bei Blanketstrafnormen erstmal höchstens Verbotsirrtümer
§ 819 BGB: Kenntnis bezüglich Mangel des Rechtsgrundes setzt sowohl Kenntnis der Unwirksamkeit des Kausalgeschäfts begründenen Tatsachen wie auch die Kenntnis der sich daraus ergebenen Rechtsfolgen (aufdrängende Rf reichen aus)) voraus: vergleichbar eher mit Tatumständen eines Verbotsirrtum
zB 113 sperrt 240, bei Drohung mit empfindlichen Übel
216 sperrt RF von 226, bei versuchter Tötung mit Rücktritt auf Verlangen mit Folge schwerer Gesundheitsschädigung vollständig (kein Verbrechen)->224 bleibt , dort Sperrwirkung des 216 bezüglich der Rechtsfolge
Strafschärfungsgründe: Regelbeispiele; z.B. § 243, § 263 Abs. 3
konkrete Gefährdungsdelikte (z.B. § 306a II, § 315c) sind besondere Erfolgsdelikte und müssen im Gegensatz zu abstrakten Erfolgsdelikten auch vorsätzlich diesbezüglich sein (Umkehrschluss aus ausdrücklich genannten fahrlässigen Gefährdungstatbeständen, wie in § 307 II)
Unternehmensdelikt und schnell vollendete Delikte. (z.B. 239a: Vorsatz für Erpressung bei Entführung führt zur Vollendung): kein Rücktritt mgl. -> meist tätige Reue mgl.
Zustandsdelikt vs. Dauerdelikt: Problem Konkurrenzen bei Zusammentreffen von beiden Formen der Delikte: Tateinheit, wenn innerer Zusammenhang zwischen den Taten besteht; Tatmehrheit, wenn (trotz zeitlichen Zusammenfallens) Handeln bei Gelegenheit (neuer und anderer Vorsatz)
wenn z.B. GmbH, Straftatbestand auch vom GF erfüllbar § 14;
§ 14 nicht anwendbar, wenn Tb unmittelbar auf Vertreter anwendbar ist oder wenn es sich um höchstpersönliche Eigenschaften handelt (Alter, Geschlecht) (->nur bei persönlichen Merkmalen anwendbar)
nachträgliche Strafaufhebung: z.B. Rücktritt VS. Strafausschließend (von Anfang an): z.B. § 258 Abs. 6
Qualifikationstatbestand vs. Sondertatbestand: letztere nur artverwandt, aber begründen eigenes Delikt (Sui generis), da (zweites) eigenes Rechtsgut nun beim Sondertatbestand mit verletzt wird (z.B. Raub =Nötigung (Freiheit)+Diebstahl(Gewahrsam), Mord zu Totschlag nach BGH, nicht nach Literatur, da kein "Addition" des Totschlags mit neuem Rechtsgut/Strafnorm möglich)
neue Lehre: 1. Beschützergarant, 2. Überwachergarant
fahrlässiges Unterlassensdelikt auch bei Nicht-erkennen der Garantenstellung (aber bei Aufbringung der erforderlichen Sorgfalt: Erkennen-Können) möglich vgl. Kindhäuser S. 307, Rz. 36
Abbruch eigener Rettungsbemühung (Brunnenfall): kann sowohl aktives Tun (bei Abbruch bereits begonnener Rettungsmaßnahmen) oder Unterlassen (sofern Garant)(keine Rettungsmaßnahmen bisher eingeleitet) sein
Aktives Eingreifen in fremde Rettungshandlungen (z.B. Verweigerung der Nutzung des eigenen Rettungsbootes ; nach 904 BGB ist Eingriff zu dulden->Verhinderung durch Zwang oder Täuschung ist aktives Tun-> evtl. Tötung durch Begehung
Fahrerflucht (Totschlag durch Unterlassen) selbst bei vorherigem Tod (keine Kausalität) zumindest Versuch
Ausschluss wegen Befangenheit insb. nötig wegen Garantenstellung
objektive Zurechnung:
rechtmäßiges Alternativverhalten: Bei Unterlassendelikten bedarf es dieser Prüfung nicht, da dort bereits bei Prüfung der Kausalität auf die gebotene (d.h. die notwendige, den Erfolg verhindernde) Handlung abgestellt wird. Kausalität wird bei Unterlassendelikten nämlich nur angenommen, wenn, gesetzt den Fall, (nur) eine Reduzierung der Gefahr durch den Garanten auf ein erlaubtes Risiko durch eine Handlung geboten ist und es nicht auszuschließen ist, dass der tatbestandsmäßige Erfolg auch bei Einhaltung des reduzierten Risikos entfiele. Theoretisch wäre diese Art der Kausalitätsprüfung auch bei Begehungsdelikten möglich (womit die Prüfung bei der objektiven Zurechnung entfiele), wenn bei der c.q.n.-Formel die Handlung nur insoweit hinweggedacht werden würde, als diese nur noch das (möglicherweise dann rechtmäßige) Alternativverhalten beinhaltet.
Unterlassen einer Rettung des Opfers, gegen welchen vorher Notwehr geübt wurde
e.M.: Verursachungstheorie: Garantenstellung aus Ingerenz wegen Verursachung des Notlages des Opfers
a.M.: Pflichtwidrigkeitstheorie: keine Garantenstellung, da Täter keine solche Hilfeleistung zuzumuten ist, nur Strafbarkeit nach 323c
Fahrlässigkeit (culpa) vs. Vorsatz (dolus) (vgl. auch Unterschied einverständliche Fremdgefährdung vs. Einwilligung)
Vorsatz: Verwirklichung der Tatbestände im Bewusstsein ihrer Vermeidbarkeit
Fahrlässigkeit: Verwirklichung der Tatbestände bei sorgfaltsgemäßer Erkennbarkeit ihrer Vermeidbarkeit
Def. RG: "verschuldeter Irrtum über die Kausalität der Handlung"
Def. BGH: "wer eine objektive Pflichtwidrigkeit begeht, sofern er diese nach subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte, und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit objektiv und subjektiv vorhersehbar den Erfolg gezeitigt hat"
Sorgfaltspflichtverletzung (276 II BGB) : Das auf die Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit bezogene Müssen wird als Sorgfaltspflicht bezeichnet. Das erforderliche Können dazu ist die für die Fahrlässigkeitshaftung vorausgesetzte Handlungsfähigkeit.
speziell: ergeben sich inbesondere auch aus relevanten Normen, welche bestimmte Sorgfaltspflichten normieren: zB StVG/StPO, WaffG
allgemein: Der Täter handelt dann objektiv sorgfaltswidrig, wenn er diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Situation und sozialen Rolle erwartet werden musste. , vgl. § 347 HGB (Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns), § 43 GmbHG (Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes), § 93 AktG (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters), (s.a. Art. 38 GG)
objektive Zurechnpung (1.Teil):
objektive Vorhersehbarkeit des Kausalverlaufs ("Gefahr erkannt", innere Sorgfalt), kausale Adäquanz
Begrenzung der Sorgfaltspflicht durch Vertrauensgrundsatz/erlaubte Risiko insb. bei Straßenverkehrsdelikten (oder sonstigen gemeinschaftlichen Unternehmungen, z.B. bei ärztliches Operationsteam, wo Vertrauen nötig ist) zu prüfen (daher wohl alles irgendwo mit erlaubter Gefahrschaffung verbunden, da sonst keine Kausalität/Erfolg möglich)
Rechtmäßiges Alternativverhalten (hM. Vermeidbarkeitstheorie vs. Risikoerhöhungslehre) als Unterpunkt zum erlaubten Risiko, in der Hinsicht dass das Alternativverhalten auch eine erlaubte Gefahrschaffung beinhaltet; in solchen Fällen überschreitet der Täter des Maß des erlaubten Risikos (was aber dennoch nicht zugerechnet wird, da kein Pflichtwidrigkeitszusammenhang)
(Weiteres Problem, neben Verletzung des in-dubio-pro-reo-Grundsatz, der) Risikoerhöhungslehre: wandelt Verletzungsdelikte in Gefährdungsdelikte um
allerdings dann entsprechende Ordnungswidrigkeit (z.B. wegen zu schnellen Fahrens) nicht ausgeschlossen
objektive Zurechnung (2.Teil): sonstige normale Zurechenbarkeit der geschaffenen Gefahr
insb. Fehlen des Schutzzweckzusammenhang: nur bei speziellen (s.o.) Verhaltensregeln, d.h. also eben SChutznormen
Abgrenzung nach Verantwortungsbereichen Opfer, Täter, Zufall (eigenverantwortliche Selbstgefährdung, einverständliche Fremdgefährdung Dazwischentreten eines Dritten, ...)
Rw
nach wohl h.M. kein subjektives Rechtfertigungselement nötig (z.B. Verteidiger trifft in Notwehrlage Angreifer mit beabsichtigten Schreckschuss fahrlässig in Arm -> nicht rechtswidrig, da (objektive) Notwehr vorliegt); nach a.M. falls nur Handlungsunwert, aber kein Erfolgsunwert -> wäre ähnlich Versuch -> aber kein Versuch bei Fahrlässigkeit möglich
Schuld
subjektive Sorgfaltspflichtverletzung
individuelle Unfähigkeit zur Einhaltung der Sorgfalt schließt aber ein evtl. Übernahmeverschulden nicht aus, z.B. auch beim Rechtmäßiges Alternativverhalten
Zumutbarkeit sorgfaltsgemäßen Verhaltens, § 35 I "analog", § 33 anwendbar (Notwehrexzess), wenn auch bei Vorsatz Verteidiger nach § 33 entschuldigt wäre
Bei Fahrlässigkeitstaten im Strafrecht sowie im Ordnungswidrigkeitenrecht wird nicht zwischen verschiedenen Formen der Beteiligung (Täterschaft und Teilnahme; Täterschaft, Fahrlässigkeitsdelikte) unterschieden. Vielmehr ist jeder Täter einer Fahrlässigkeitstat, der selbst den Tatbestand erfüllt. Gem. § 14 OWiG handelt jeder ordnungswidrig, der sich an der rechtswidrigen Verwirklichung eines Bußgeldtatbestandes beteiligt. Die fahrlässige Teilnahme oder die Teilnahme an einer fahrlässigen Handlung ist weder strafbar noch ordnungswidrig.
kein versuchtes Fahrlässigekeits mgl, aus Gesetz: 1. wegen nötigen Vorsatz (§ 22) und 2. Tatbestände der einzelnen Fahrlässigkeitsdelikte müssen erfüllt sein (kein Wort von Versuch dort)
zu prüfen immer, wenn Fehlen nur eines der objektiven Tatbestandvoraussetzungen
z.B. fehlender Erfolg, oder fehlende objektive Zurechnung; verschiedene Möglichkeiten des Scheiterns einer mittelbaren Täterschaft (Tatmittler versagt oder Irrtum des Hintermann lässt objektiv mittelbare Täterschaft entfallen)
wichtig sind nur der subjektive Tatentschluss und das unmittelbare Ansetzen
Versuch meist ein Qualifizierter Versuch; Strafbarkeit des vollendeten anderen Delikt entfällt, wenn
dieses gerechtfertigt oder entschuldigt ist
wenn strafbewährte Vorbereitungshandlung, insb. nach § 30 II
Versuch § 22 (unmittelbares Ansetzen), bei qualifizierten Delikten nur Ansetzen zum Grunddelikt relevant (falls überhaupt Unterscheidung mgl. (vgl. § 244 Abs.1 Nr. 3); auch qual. Handlung vor Grunddelikt (z.B. bei § 306b Abs.2 Nr. 3) führt erst bei Durchführung des Grunddelikts zum Ansetzen)
Subjektiv: Täter überschreitet Schwelle zum "Jetzt-geht's-los"
Objektiv: Täter bringt durch seine Handlung das Rechtsgut in eine unmittelbare Gefahr (gilt auch für untaugliche Versuche)
Solche Handlungen stellen eine unmittelbare Gefahr dar, die nach dem Plan des Täters (Formulierung führt dazu, dass untaugliche Versuche mit beinhaltet sind) im ungestörten Fortgang, ohne wesentliche Zwischenschritte in einem engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang in die Tatbestandsverwirklichung bzw. Rechtsgutverletzung einmünden sollen.
„Handlung, die nach Vorstellungsbild des Täters ohne wesentliche Zwischenschritte in die Tatbestandsverwirklichung einmündet und dieser unmittelbar zeitlich und räumlich vorgelagert ist, so dass das Angriffsobjekt aus seiner Sicht konkret gefährdet erscheint.“
m.M.: Gefährdungstheorie, Sphärentheorie
Unterlassensdelikt:
Mm1: Nichtergreifen der ersten Handlungsmöglichkeit
Mm2: Nichtergreifen der letzten Handlungsmöglichkeit
hM: Unterscheidung nach materiellen Kriterien: Unterlassungsversuch, sofern das Opfer einer unmittelbaren (akuten) Gefahr ausgesetzt wird bzw. diese sich ergibt. Das ist anzunehmen, wenn der Täter sich entfernt und das Ausbrechen der unmittelbaren Gefahr dem Zufall überlässt; mithin, wenn er das Geschehen aus der Hand gibt
Mittäterschaft: Ansetzen eines Mittäters führt auch zum Ansetzen der anderen, da allgemein ein Tatbeitrag allen Mittätern zugerechnet wird
unbeendeter Versuch (aus Täterperspektive: noch nicht alles zur möglichen Tatbestandsverwirklichung getan zu haben), dann Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 1
beendeter Versuch, dann Rücktritt nach § 24 I 1 Alt. 2
(formelle) Vollendung: keine Vollendung, aber Erfolg möglich, insb. bei keiner objektive Zurechnung der Tat zum Täter möglich (Aberratio ictus, Error in Persona mit tatbestandlichen Ungleichheiten)
(materielle) Beendigung:
auch Beteiligung (sukzessive Beihilfe und Mittäterschaft) zwischen Phase Vollendung-Beendigung möglich (z.B. Fluchtfahrer bei Diebstahl),
z.B. vergifteter Apfel zur Tötung wird in Reichweite des Opfers gelegt
einerseits hat der Täter schon alles Erforderliche getan, andererseits ist Erfolgseintritt ungewiss oder evtl. in ferner Zukunft liegend
BGH: Hält der Täter die Fortsetzung des Kausalverlaufs für gewiss, unmittelbares Ansetzes (+); hält er es nur für möglich, unmittelbares Ansetzes erst mit "Mitwirkung" des Opfers
a.A.: nicht Wahrscheinlichkeit des Erscheinens/Mitwirkung des Opfers ist entscheidend, sonders "das Aus-der-Hand-Geben des Geschehens" ist entscheidend s.a.unten
entspricht der Anwendung der Grundsätze zum unmittelbaren Ansetzen bei mittelbarer Täterschaft, hier mit mittelbarer Täter ist Täter gegen sich selbst
Fehlschlagen : aus objektiver Sicht keine Vollendung mehr möglich, kommt aber auch hier (wie beim objektiven Teil der Zwischenakttheorie) allein auf Tätervorstellung an (d.h. auch Fehlschlag beim theoretisch noch tauglicher Versuch möglich)
Rücktritt vom untauglichen Versuch möglich (kein Fehlschlag i.S.d. Versuchsprüfungsschema), solange nach subj. Vorstellung des Täters mgl.
Abgrenzung nach Gesamtbetrachtungslehre (hM) vs. Einzelaktstheorie (vs. Tatplantheorie)
Arg. für hM: insb. 1.) Opferschutz ("goldene Brücke", "Zeugen töten" Motiv des Täters wird verhindert) 2.) Einzelakttheorie ergäbe Widerspruch, dass bei Bsp. Totschlag: Schießen mit vollen Magazin auf Opfer und erster Schuss nicht tödlich: "Opfer treffen" Täter wäre besser gestellt (kein Fehlschlag, beendeter Versuch Rettungsmaßnahmen etc. mgl.) als bei " Vorbeischießen" (Fehlschlag nach Einzelaktstheorie)
Fehlschlag insb. wenn:
Keine weiteren Mittel
nicht beherrschbare Mittel
zeitliche und räumliche Zäsur
Sinnlosigkeit des Weiterhandelns (strittig, wegen Opferschutzgedanken)
Freiwillig sowohl nach Rechtsprechung und hL auch subjektiv, Tatvollendung nach Tätervorstellung theoretisch noch möglich:
hL (psychologische Theorie): freiwillig bei autonomen Motiven, unfreiwillig bei heteronomen Motiven
ähnlich Rechtsprechung: freiwillig, wenn Täter Herr seiner Entschlüsse ist; unfreiwillig bei zwingenden Grund von der Tat Abstand zu nehmen
a.A. normative Betrachtungsweise: freiwillig,
wenn Rücktritt jedenfalls nicht nach Verbrechervernunft geboten
wenn Rückkehr zum rechtstreuen Verhalten
Frank'sche Formel: wird nicht mehr angewandt, da sie sich mit Fehlschlag deckt
Freiwillig, wenn Täter sagt: "Ich will nicht zum Ziel kommen, selbst wenn ich es wollte"
Unfreiwillig, wenn Täter sagt: "Ich kann nicht zum Ziel kommen, selbst wenn ich es wollte"
Teilrücktritt vom Grunddelikt bei bereits eingetretener Erfolgsqualfifikation lt. h.M. möglich
Teilrücktritt von versuchter normaler Qualifikation lt. h.M. nicht mgl.; aber evtl. Rücktritt von Gesamttat und Beginn neuer TaT
Rücktritt von versuchter Erfolgsqualifikation logisch nicht möglich
abgebrochenes Unterlassensdelikt (dann Versuch, wenn "unmittelbares" Ansetzen vorliegt, d.h. wenn konkrete Gefahr für Rechtsgut besteht) i.d.R. aber dann Rücktritt (§ 24 Abs. 1) und damit straflos, so dass Problem des Ansetzen (abgesehen von der systematischen Beurteilung) am Ende egal ist (mit Ausnahme des Rücktrittsrisikos)
Rücktritt vom Unterlassendelikt: Unterscheidung § 24 Abs.1 S.1 Alt.1 vs. Alt. 2 oft nicht sinnvoll, da ein "Ablassen" der Tathandlung bei "Unterlassen" (Alt. 1) wenig sinnvoll im Vergleich zu Alt. 2 ("aktive" Taterfolgshinderung) sein kann; allerdings kann z.B. im Weichenstellerfall theoretisch die Art der aktiven Handlung den jeweiligen Alternativen zugerechnet werden: Alt. 1: Doch noch Stellung der erst unterlassenen Stellung der Weichen; Alt. 2: Warnen der Züge vor Kollision, wenn Unterlassung bereits zur Beendigung des Versuch (Züge fahren aufeinander zu) geführt hat
Verwirklichung bzw. Versuch eines Regelbeispiel ohne Verwirklichung des Grunddelikts:
Verwirklichung i.d.R. Indiz für unmittelbares Ansetzens des Grunddelikts: Versuch des Grunddelikts und Verwirklichung des Regelbeispiels
Versuch des Regelbeispiels: BGB: Versuch des Regelbeispiel; Lit.: kein Versuch eines Regelbeispiel (im Gegensatz zu Qualifikationstatbeständen) möglich, da § 22 von Tatbestände spricht, Regelbeispiele aber solche nicht sind
bei einhändigen Delikten & Sonderdelikten ist keine Mittäterschaft möglich, nur Teilnahme
subjektiv nach dem Willen "Täter oder Teilnehmer zu sein" (dolus,animus-Theorie) und zum anderen "Interesse an dem Taterfolg" (Interessentheorie)
Subjektive Theorie insbesondere begründet mit der Praxis der Rechtsprechung, die weite Ausdehnung der Kausalität im subjektiven Tatbestand zu prüfen; Täter und Teilnehmer nach dem Äquivalenzprinzip alle gleichwertig kausal -> Unterscheidung kann nur subjektiv sein
nicht anwendbar bei Delikten, wie § 216, § 242, § 246, § 263 die (auch) fremdnütziges Handeln unter Strafe stellen (kein eigenes Interesse am Erfolg)
neuere Rechtsprechung: beschränkt subjektive Theorie: Gesamtbetrachtung: neben Eigeninteresse am Erfolg auch Umfang der Tatbeteiligung, Tatherrschaft oder zumindest Tatherrschaftswillen
objektiv nach der Tatherrschaft (materiell objektive Theorie)
muss allerdings auch von subjektiver Tatseite gedeckt sein, sonst siehe unten zur Irrtumsproblemen
Frage der Kennzeichnung der Tatherrschaft ähnlich wie bei Ermessensausübung und Zwei-Stufen-Theorie:
Herrschaft über das Ob der Tat (Entscheidungsherrschaft): gemeinsamer Tatplan
Herrschaft über das Wie der Tat (Gestaltungsherrschaft): gemeinsame (arbeitsteilige) Tatausführung
(alt und in Widerspruch zu § 25 I Alt. 2: formell-objektive Theorie: unmittelbare Tatbestandsverwirklichung entscheidend für Annahme der Täterschaft) ( strenge Tatherrschaftslehre, s.a. unten bei Täterschaft)
Sonderproblem: Unterlassensdelikte, besser subjektiv zu lösen
Nebentäterschaft insb. bei kumulativer Kausalität vorhanden
Kettenbeteiligung (besser: Kettenteilnahme): (z.B. Anstiftung zur Beihilfe): zuzurechnen ist dem Beteiligten nur das vom Unrecht her deliktisch schwächste Glied der Kette (hier im Bsp: Beihilfe zur Haupttat)
Beispiel: A fordert B auf, dem C eins seiner Bücher wegzunehmen und behauptet hierbei er werde es dem C in einigen Tagen wieder zurückgeben. B tut dies und hält es dabei lediglich für möglich, dass A das Buch dauerhaft behalten möchte. Da B hier ohne (Dritt-)Zueignungsabsicht handelt, macht er sich nicht nach § 242 StGB strafbar. Strafbarkeit des A aus §§ 242; 25 I 2 Alt. StGB? Beides vertreten: Eine Auffassung hält im Fall des absichtslos dolosen Werkzeuges eine mittelbare Täterschaft nicht für möglich, da der Hintermann hier keine Herrschaft über den Vordermann erlangen würde. Nach der Gegenauffassung liegt eine vollendete mittelbare Täterschaft vor, da die Tatherrschaft in diesem Fall normativ zugerechnet werden könne.
rechtmäßig (z.B. auf Grund von öffentlich-rechtlicher Handlungsbefugnis (Haftbefehl auf Grund von Falschaussage, Freiheitsberaubung); bei Herbeiführung einer Notwehrlage beim Tatmittler, Anforderungen str.(Beherrschung der Herbeiführung nötig))
strittig ist, ob der Tatmittler gerechtfertigt oder nur entschuldigt ist (Notwehr gegen ungerechtfertigte Festnahme/Angriff möglich)
schuldunfähig oder sonst schuldlos
beschränkt schuldfähig: Katzenkönigfall
Täter hinter dem Täter (s.u.)
wenn Vordermann aber vorsätzlich und rechtswidrig handelt (nur eben nicht schuldhaft), liegt auch Anstiftung vor (wohl Subsidiarität)
Täter muss als zweite Voraussetzung für mittelbare Täterschaft auch Tatherrschaft haben (durch z.B. überlegendes Wissen, Nötigung, Organisationsherrschaft, etc.) -> Willensherrschaft (Nötigungsherrschaft) vs. Wissensherrschaft (Irrtumsherrschaft); aber auch animus Theorie vertetbar (Wille zum Hintermann)
strittig: nur rein psychische Zwangslage: Tatherrschaft, aber keine Strafbarkeitsdefizit beim Vordermann (sofern nicht entschuldigender Notstand)
Qualifikationsloses doloses Werkzeug:
Beispiel: Beamte T veranlasst Nichtbeamten N zu einer bewussten (=dolosen) Falscheintragung ins Grundbuch (§ 348)
e.A: Sonderpflicht allein kann keine Tatherrschaft begründen
a.A. erst-Recht-Argument: T ist strafbar wegen § 348 durch Unterlassen; daher ist erst recht T als Täter anzusehen, wenn dieser sich eines Außenstehenden N zur aktiven Verwirklichung bedient
umgekehrt kann aber nie (hier) Nicht-Beamter N mittelbarer Täter des Sonderdelikts sein
Irrtum über Qualifikationstatbestand:
Bsp.: X veranlasst Y ein in einem Park stehendes "Gerüst" umzuwerfen (§ 303); Y weiß nicht (anders als X), dass es sich um eine zur Verschönerung aufgestellt Plastik handelt (Qualifikation des § 304)
m.E.: Y ist Täter zur normalen Sachbeschädigung, X ist mittelbarer Täter zu § 304
Manipulierter Irrtum über konkreten Handlungssinn (Täuschung über Zweck der Tat)
str. ob mittelbare Täterschaft (Unrechtsqualifizierung entspricht Tatherrschaftsteilung) oder Anstiftung (Irrtum des Vordermanns rechtlich irrelevant)
Insb.: Bewirken eines Irrtums über Höhe und Umfang des angerichteten Schadens; abgelehnt wird die Figur des Täters hinter dem Täter, wenn das Mehrwissen des Hintermanns sich nur auf eine geringfügige Vergrößerung der Schadenshöhe bezieht
Vordermann unterliegt einen vermeidbaren Verbotsirrtum, den der Hintermann (evtl. sogar hervorgerufen hat und/oder) ausnutzt
Meinungsstreit: strenge Verantwortungstheorie (nur Vordermann Täter, Hintermann evtl. Anstifter) vs. "jede Irrtumserregung führt zur Täterschaft-> herrschende "vermittelnde" Ansicht: eingeschränkte Verantwortungstheorie
in Fällen der Organisationsherrschaft
manipulierte Error in persona
e.A.: mittelbare Täterschaft. Arg.: Steuerung des Irrtums beim Haupttäter durch Hintermann
a.A.: Nebentäterschaft: Arg.: zwar Tatherrschaft auch beim Hintermann, aber kein Defizit beim Vordermann (Haupttäter)
noch andere Variante: mittelbare Täterschaft annehmbar, wobei Opfer Tatmittler, als Werkzeug gegen sich selbst ist; aber problematisch, da Opfer sich nicht selbst tötet, sondern nur zum "Hinrichtungsort" hingeht
nicht relevant bei der subjektiven Theorie (s.o.) für die Annahme der Täterschaft, da dort immer eben nur auf den subjektiven Horizont des Hintermanns abgestellt wird
Lsg.: objektive und subjektiver Vorsatz auf mittelbare T. und Anstiftung des Hintermanns prüfen und dann subsumieren.
Ausnahme: § 160, § 271: Dort ist die mittelbare Täterschaft durch eigenständige Vorschriften geregelt, da § 25 I 2. Alt. bei eigenhändigen Delikten nicht anwendbar ist. Diese enthalten aber eine geringere Strafdrohung als die (auch bei eigenhändigen Delikten mögliche) Anstiftung. Daher gilt hier eine Ausnahme, dass die Anstiftung nicht in der mittelbaren Täterschaft enthalten ist.
Beachte: limitierte Akkzessorität, Anstiftung als umfassendere Beteiligungsform ggüber mitt. T., aber nur sofern Voraussetzungen der Anstiftung (vorsätzliche Haupttat) vorliegt
subjektive mittelbare Täterschaft umfasst immer auch Anstiftung; umgekehrt aber nicht, da Anstiftung schwächere Beteiligungsform ist
Irrtum über Plus oder Minus an Tatherrschaft
Der Hintermann nimmt irrig an, dass der Vordermann das Tatgeschehen beherrsche: Der Täter glaubt eine Anstiftung zu begehen, handelt objektiv aber als mittelbarer Täter (Beispiel: A sagt B er soll C eine Spritze geben und geht hierbei davon aus, dass B wüsste, dass diese Gift enthält. B denkt aber, die Spritze enthalte ein harmloses Schmerzmittel und verabreicht die Spritze. C stirbt). Eine mittelbare Täterschaft scheitert hier am erforderlichen Vorsatz. Liegt der Defekt des Vordermanns im Schuldbereich, bleibt aber eine Anstiftung (§ 26 StGB), ansonsten lediglich eine versuchte Anstiftung (§ 30 I StGB), da es an der für eine vollendete Anstiftung erforderlichen, vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat fehlt (ganz h.M.).
Hintermann unterstellt dem Vordermann nicht vorhandene
Vorsatz: obj.: m.T.; subj.:Anstiftung; aber keine Anstiftung mgl. wegen fehlender vorsätzlicher Haupttat: -> versuchte Anstiftung (aber insb. nur bei Verbrechen, etc.)
Schuld: Anstiftung
Der Hintermann nimmt irrig an, dass er den Vordermann steuere: Der Hintermann meint, es sei mittelbare Täterschaft gegeben, objektiv liegt jedoch lediglich eine Anstiftungslage vor (Beispiel: A sagt B, er solle C eine Spritze geben und denkt, B würde diese für ungefährlich halten. In Wirklichkeit weiß B, dass die Spritze Gift enthält und verabreicht sie dem C. C stirbt). Nach der älteren (rein) subjektiven Theorie liegt eine mittelbare Täterschaft vor. Nach der Tatherrschaftslehre kommt eine vollendete mittelbare Täterschaft aufgrund des volldeliktisch handelnden Vordermanns hingegen nicht in Betracht, so dass lediglich eine versuchte mittelbare Deliktsbegehung vorliegt. Ob daneben noch eine vollendete Anstiftung vorliegt ist innerhalb der Tatherrschaftslehre umstritten. Teilweise wird dies verneint, da es am für § 26 StGB erforderlichen Vorsatz bezüglich einer vorsätzlichen, rechtswidrigen Haupttat fehle. Nach der Gegenansicht liegt eine vollendete Anstiftung vor, da der Vorsatz des mittelbaren Täters als Plus gegenüber dem Anstiftervorsatz diesen ebenfalls umfasse.
Hintermann kennt vom Vordermann nicht
Vorsatz (unterstellt Gutgläubigkeit): obj.:Anstiftung; subj.:m.T: h.M. insg. Anstiftung, a.A. (Sofern man nicht annimmt, dass m.T. auch Anstiftung umfasst) versuchte m.T.; 3.M.: vollendete Anstiftung und versuchte m.T. in Tateinheit
Schuld: versuchte mittelbare Täterschaft (da kein Werkzeug);in Idealkonkurrenz Anstiftung, da objektiv Anstiftung und subjektiv mittelbare Täterschaft
Über (unvorsätzliche) Objektverwechselung (Error in Persona) des Tatmittlers:
wohl h.L.: aberratio ictus für Hintermann, (quasi Fehlgehen des menschlichen Werkzeugs)
a.A.: differenzierend, je nachdem, wem Individualisierung des Tatobjekts oblag
Phase 1: dirkete Einwirkung auf Tatmittler bis zum Abschluss des "Entlassens" zur Tat
je nach Situation evtl. noch weitere Einflussmöglichkeit danach
Phase 2: noch kein Ansetzens des Tatmittlers zur Tat
Phase 3: Ansetzens des Tatmittlers zur Tat
Phase 4: Vollendung durch Tatmittler
Tatentschluss: Prüfung der subjektiven Merkmale, insb. des "durch"
Problem unmittelbares Ansetzen (=Versuchsbeginn)
e.A. Ansetzen bei Beginn Phase 1 (strenge Einzellösung (Einwirkungstheorie))
a.A: Ansetzen bei Beginn Phase 3 (Gesamtlösung)
h.M. vermittelnd (dazwischen, spätestens Beginn Phase 3) (modifizierte Einzellösung): mit aus der Hand-geben des Geschehensverlaufs, so dass Angriff auf Opfer ohne wesentliche Zwischenschritte und ohne längere Unterbrechung in Tatbestandsverwirklichung einmünden soll
Bei Fallenstellen: Versuch soll nach Rechtsprechung beginnen, wenn der Täter alles für das Gelingen des Tatplans Erforderliche getan hat und die (spätere) unbewusste Mitwirkung des Opfers bei der Erfolgsherbeiführung gewiss ist (Einzellösung mit objektivierter Gefährdungstheorie)
Gemeinsame Begehung einer Straftat (obj.) durch bewusstes, gewolltes Zusammenwirken (subj.)
jeweils hinreichende täterschaftlichen Tatbeiträge erforderlich, wobei nach Rechtssprechung Minus bei Tatausführung durch Plus bei Planung und Vorbereitung ausgeglichen werden kann (funktionale Tatherrschaftslehre)
Rechtsfolge § 25 (2): Grundsatz der unmittelbaren wechselseitigen Zurechnung von objektiven Tatbeiträgen; keine Zurechnung von subjektiven Tatbeiträgen
Aber: nur im Rahmen des gemeinsamen Vorsatzes
error-in-persona eines Mittäters: strittig: aberratio-icuts-Lösung vs. Unbeachtlichkeit
Sukzessive Mittäterschaft: noch laufende und abgeschlossene Handlungen, soweit diese noch für einen Tatbestand von Bedeutung sind (z.B. Hinzutritt nach Nötigung beim Raub-> trotzdem Mittäter beim Raub) werden dem Beitretenden zugerechnet; aber bereit vollständig abgeschlossenen Handlungen, die keinen Bedeutung mehr für den weiteren Tatverlauf (Körperverletzung im Zusammenhang mit Raub) haben, können nicht zurechnet werden
im Gutachten::
Mittäter grundsätzlich einzeln, Beginn der Prüfung mit Tatnächsten
wenn keiner der Mittäter alle Tb. selbst verwirklicht/ keine Abgrenzung möglich -> gemeinsame Prüfung, dann aber einzelne Tatbestandsverwirklichung den einzelnen Mittätern zurechnen mit
danach eventuelle Qualifikationen bei einzelnen Mittäter für diese separat prüfen
gemeinschaftlichen Tatentschluss im subjektiven Tatbestand
Tatentschluss: gemeinschaftlicher Tatentschluss und Vorsatz zum arbeitsteiligen Tatbegehung
unmittelbares Ansetzen
m.M. Einzellösung, jeder Mittäter muss selbst die Schwelle zum Versuch überschreiten
h.M. Gesamtlösung: alle Mittäter treten gemeinsam in Versuchsstadium ein, sobald einer in einer vom gemeinsamen Plan getragener Weise unmittelbar angesetzt hat
unmittelbares Ansetzen bei nur (noch) vermeintlicher Mittäterschaft umstritten im BGH; vorzugswürdig trotz Formulierung des § 22, Ansetzen durch nur vermeintlichen Mittäter für andere nicht versuchsbegründend wirken lassen
Versuch der Anstiftung nur im Rahmen des § 30 Abs. 1 mgl.; Umkehrschluss aus § 30 -> § 22 ff. nicht direkt auf Teilnahme anwendbar
wegen Sonderreglung für Teilnahme des § 30 -> versuchte Beihilfe ist nicht strafbar, misslungene physische Beihilfe ist i.d.R. trotzdem dann immer noch psychische
allerdings Beihilfe zu Versuch strafbar
auch Teilnahme an Unterlassungsdelikten mgl. trotz Wortlaut: "begangener..."; Arg. amtliche Überschrift des § 13 ("Begehen durch Unterlassen")
Anstiftung zum versuchten Delikt nur möglich, wenn Vorsatz auf Anstiftung zum vollendeten Delikt gerichtet ist: -> (m.E. versuchte) vs. (begangene h.M.) Anstiftung zum versuchten Delikt -> § 26
i.d.R. nicht der Fall bei Agent Provocateur, da dieser keine Tatvollendung durch Täter erreichen will
will Agent Provocateur Vollendung, aber nicht Beendigung erreichen-> strittig, ob Anstiftervorsatz vorliegt
will Agent Provocateur Beendigung-> Anstiftung, aber evtl. gerechtfertigt nach Notstandsregeln
Täter fasst Tatentschluss, führt diesen aber nicht bis ins Versuchsstadium durch
Tatentschluss, anderen zu Verbrechen zu bestimmen, für Verbrechenscharakter nach h.M. Vorstellung des Täters von tatsächlichen Umständen der Tat entscheidend
unmittelbares Ansetzen zum Bestimmen
nach h.M. muss Anstiftungserklärung (z.B. Brief mit Versuch Anstiftung zu Raub) Anzustiftenden nicht zugegangen sein (z.B. wegen Postfehler), Arg. § 31 I Nr. 1 Rücktritt vom unbeendeten Anstiftungsversuch möglich
§ 30 I S.1 1 Alt.2 : versuchte Kettenanstiftung; Kettenanstiftung im übrigen auch im normalen Versuch möglich
Qualifikationstheorie vs. Unwertsteigerungstheorie (BGH) vs. Aliudtheorie/Beihilfetheorie
omnimodo facturus: nur noch versuchte Anstiftung § 30 I oder Beihlfe möglich
keine Anstiftung für Exzess des Haupttäters
Rose-Rosahl-Fall (strenge Unbeachtlichkeitstheorie aus § 26 vs. aberatio-ictus-Theorie (letztere wie bei Irrtum des Vordermanns bei mittelbarer Täterschaft)
BGH: Irrtum über den Kausalverlauf: der "error in persona" des Haupttäters ist daher für den Anstifter unbeachtlich, wenn er sich "in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren" hält (Wesentlichkeitstheorie)
heutige h.M.: Zurechnung abhängig von Konkretisierung durch den Anstifter (Individualisierungstheorie)
jede Handlung, die geeignet ist, die Haupttat zu fördern (ermöglicht, erleichert, beschleunigt)-> ex ante Gefahrerhöhung durch Gehilfe geschaffen, die sich ex post realisiert hat; Förderkausalität nicht zwingend erforderlich (da nur psychische Bestärkung ausreicht)
keine Einwilligung zur Beihilfe nötig
Beihilfe kann durch Rat und Tat geleistet werden:
physische Beihilfe,
psychische Beihilfe durch (technische) Rathilfe
psychische Beihilfe durch Bestärkung, Festigung des Tatentschlusses ((früher) str., heute h.M.)
bloße Anwesenheit bei Tat ohne Einschreiten nach h.M. keine Beihilfe, da sonst (fehlende) Garantenstellung unterlaufen werden würde
Kausalität der Beihilfe:
Verursachungstheorie (Beihilfe liegt nur bei Erfolgsverursachung vor)
Unrechtsteilnahmetheorie:
hL: Erfolgsförderungstheorie (teilweise konkretisiert durch Risikoerhöhungslehre), Tatbestandsverwirklichung wird erleichtert, intensiviert oder abgesichert
Rspr.: Handlungsförderungstheorie: Beihilfe (bereits), wenn Beihilfehandlung zu irgendeinem Zeitpunkt förderlich war (keine Kausalität der Beihilfe erforderlich), auch wenn ohne Erfolgsauswirkung; kaum Unterschied zur hL, da wohl jede Förderung meist zumindest auch Erleichterung ist
Lehre der Beihilfe bei bereits abstrakter Gefährdung: Problem: Umgehung der Straflosigkeit einer bloß versuchten Beihilfe
dagegen ist Erfolg ist notwendig nach Rechtsprechung bei (täterschaftliche) "Beihilfe" bei Hehlerei bei 'Abseatzhilfe' (Absatz muss erfolgt sein)
Zeitpunkt der Beihilfe:
in Vorbereitungsstadium
während Tatbegehung
nach Rechtsprechung: späteres Hinzutreten umfasst auch Vortaten (rückwirkende Zurechnung von Tatteilen)
a.A.: nur für Taten nach Beitritt kann Beihilfe geleistet werden
zwischen Vollendung und Beendigung: str.,
Rechtsprechung, Teile der Lit: mgl.; aber Abgrenzung zur Begünstigung§ 257
andere Auffassung: nicht mgl., auch sinnvoll wegen Schwierigkeiten der zeitlichen Abgrenzung
keine Frage bei KV-Delikte, da dort Vollendung=Beendigung; aber dort Strafvereitlung § 258
wenn Hilfe vorher zugesagt, da aber auf jeden Fall schon psy. Beihilfe
Sonderproblem: Beihilfe durch neutrale Verhaltensweisen
in der Literatur werden teilweise schon im objektiven Tatbestand Restriktionen nach den Gesichtspunkten der Sozialadäquanz, professionellen Adäquanz, objektiven Zurechnung, Zurechnung von Verantwortungsbereichen etc. gefordert.
Nach a.A. sind entsprechende Fälle über den subjektiven Tatbestand zu lösen, wobei z.T. dolus directus gefordert wird.
h.M.: Frage der objektive Zurechnung, mit subjektiven Elemente (Solidarisierung mit Tat)
subjektive Voraussetzungen
normalen doppelten Gehilfenvorsatz
Allerdings ist hinsichtlich der Bestimmtheit der Haupttat ausreichend, dass der Gehilfe den wesentlichen Unrechtsgehalt der Haupttat erfasst. Einzelheiten (wann, wo, wem gegenüber) muss er nicht kennen.
28 I (für echte Sonderdelikte): strafbegründende Natur, Strafrahmenverschiebung, strenge Akzessorietät: z.B. § 331 (echtes Amtsdelikt), § 203 f., Mord Fallgruppe 1 und 3 (BGH), Garantenstellung i.S.d. § 13, Obhutsgarantenstellung nach § 221 Abs. 1 Nr. 2, Pflichtverhältnisse des § 225 bei rein seelischen Quälens, § 315c I 2 "rücksichtslos", "Unfallbeteiligter" § 142
bei Garantenpflicht (Beteilung durch aktives Tun an Unterlassensdelikt eines anderen)
M1: 28 I (+) da täterbezogen
M2: 28 II (-) da tatbezogen
M3: Zu unterscheiden nach der Art der Garantenposition: - sofern Hauptäter Beschützergarant: § 28 I für Beteiligten (+); - sofern Hauptäter Überwachergarant: § 28 I für Beteiligten (-)
Anstiftung möglich
Prüfung im Gutachten nach Schuld, da Vorschrift allein den anzuwendenden Strafrahmen, nicht aber Schuldspruch betrifft
28 II (für unechte Sonderdelikte): strafändernde Natur der besonderen Tätereigenschaft, Tatbestandverschiebung, Durchbrechung der Akzessorietät: z.B. § 340 (unechtes Amtsdelikt), Mord Fallgruppe 1 und 3 (herschende Literatur), Obhutsgarantenstellung nach § 221 Abs. 2 Nr. 1, Pflichtverhältnisse des § 225 sofern nicht nur rein seelisches Quälen; Amtsträgereigenschaft in § 120 II
Prüfung im objektiven (z.B. Amtsträger) oder subjektiven Tatbestand (z.B. Habgier, Mordprüfung nach h. Lit), oder als gesonderten Punkt nach subjektiven Tb.
28 II evtl. analog bei Regelbeispiele: Regelbeispiele sind keine Tatbestände, 28 II betrifft aber Tatumstände (also Tatbestandsmerkmale)-> 28 II zu Gunsten des Teilnehmers anwendbar; Bsp: § 243 Abs. 1 S.2 Nr. 3
Beispiele für besondere persönliche Merkmale (nach h.M. = (subjektive) Tätereigenschaften (zur Abgrenzung von tatbezogenen Eigenschaften)): Schwangerschaft, Amtsträger, Arzt-Patienten-Verhältnis, Angehöriger, Bandenmitgliedschaft, Vermögensbetreuungsplicht (§ 266), Anvertraut sein (§ 246 Abs. 2) ; Umstände wie gewerbsmäßiges Handeln (z.B. § 260 Hehlerei)
als besondere persönliche Merkmale: (nach teilweiser Meinung) können als solche angesehen werden, die nicht im Wege der mittelbaren Täterschaft verwirklicht werden können
§ 29: Jeder Teilnehmer wird nach seiner Schuld bestraft.
§ 18: bei Teilnehmerschaft bei Erfolgsqualifikationen:
Täter verwirklicht nur Grundtatbestand, bezüglich der Erfolgsqualifikation fehlt ihm Vorsatz/Fahrlässigkeit; Teilnehmer hat Vorsatz/Fahrlässigkeit auf Erfolgsqualifikation, somit ist er Teilnehmer am erfolgsqualifizierten Delikt, obwohl es keinen Täter für dieses Delikt gibt
Ausgangspunkt: Handlungseinheit als begründungsbedürftiger Fall
Handlungseinheit liegt vor im realen Sinn:
Handlung im natürlichen Sinn (auf Willensbetätigung basierendes Verhalten)
Natürliche Handlungseinheit:
enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang bei Tatenbegehungen gegen ein Rechtsgut (zumindest) gerichtet ist; bei natürlicher Betrachtung als eine Einheit erscheint
und von einem einheitlichen Tatentschluss (Vorsatz)/Motivationslage getragen ist
zu einer quantitativen Steigerung des tatbestandlichen Erfolges führt
nicht bei höchstpersönliche Rechtsgüter wie Ehre, Leben, Freiheit, sexuelle Selbstbestimmung usw. von verschiedenen Personen
verschiedene Handlungen im nat. Sinn, die aber im juristisch zur einer Handlung zusammengezogen werden
iterative Strafbegehung (wiederholte Tatbegehung)("Tracht Prügel" eine Körperverletzung, nicht mehrere)
sukzessive Tatbegehung (allmählige Tatbegehungen) (z.B. A schießt auf B. Erst er zweite Schuss ist tödlich; NICHT wenn: fehlgeschlagener Versuch und erneutes Ansetzen einer anderen Tathandlung)
Handlungseinheit liegt vor im rechtlichen Sinn:
Tatbestandliche Handlungseinheit
Anstiftung in Form einer natürlichen Handlung (z.B. ein einziges Gespräch) zu unabhängigen Taten wird nur als eine eine Anstiftung betrachtet
alle möglichen Rettungszeitpunkte bei Unterlassensdelikte, wenn nur ein Erfolg nicht verhindert wird
bei mehreren nicht verhinderten Erfolgen (wenn nicht nur eine gebotene Handlung vorzunehmen wäre) wohl Tatmehrheit
mehraktige Delikte, Teilidentität, überschneidende Teilakte: z.B. Körperverletzung (beendet), danach Diebstahlshandlung und Raubtatbestandsverwirklichung, (nur Drohung statt KV wäre bereits schon tatbestandliche Handlungseinheit, s.o.)
bei fortgesetzter Handlung (Serientäter; Täter verwirklicht denselben Grundtatbestand durch Verletzung gleichartiger Rechtsgüter in gleichartiger Begehungsform auf Grund eines Gesamtvorsatzes mehrfach mit Gesamtvorsatz (Rspr.) bzw. auch nur Fortsetzungsfortsatz (Lit.)), vom BGH teilw. stark eingeschränkt; bedarf daher grds. keiner Erörterung
einer natürlichen Handlung (Identität der Handlung)
bei Teilidentität
Teilidentität, überschneidende Teilakte: z.B. Körperverletzung (beendet), danach Diebstahlshandlung und Raubtatbestandsverwirklichung, (nur Drohung statt KV wäre bereits schon tatbestandliche Handlungseinheit, s.o.)
auch Dauerdelikten möglich, wenn zu Taten innerer Zusammenhang besteht: zB Körperverletzung ermöglicht erst Hausfriedensbruch; NICHT (dann Tatmehrheit): T sperrt O mehrere Tage ein und äußert sich während dieser Zeit beleidigend über ihn
keine Tateinheit bei Zäsur des Dauerdelikts: zB.
Trunkenheitsfahrt (§ 316) 1. Teil bis Unfall (subsidiär zu § 315c)
2. Teil nach Unfall und Unfallflucht: 316/315c in Tateinheit mit § 142
Verklammerungsprinzip ist im Strafrecht der Grundsatz zur Begründung einer Tateinheit, der besagt, dass zwei an sich selbständige Handlungen durch eine dritte Handlung zu einer Tateinheit verklammert werden, wenn sie jeweils zu dieser dritten Handlung in Tateinheit stehen und die verklammernde Tat mindestens ebenso schwer ist wie die beiden anderen Taten (z. B. Körperverletzung, Sachbeschädigung, Raub). Die Rechtsprechung verlangt für eine Tateinheit durch Klammerwirkung, dass nur zumindest eines der selbständigen Delikte ein geringeres Unrecht darstellt, als das sie vermittelnde Delikt. Nach der Literatur müssen hingegen beide Delikte ein geringeres Unrecht verwirklicht haben oder wird auch gänzlich abgelehnt.
idR bei sämtlichen natürlichen und tatbestandlichen Handlungseinheiten, wenn Strafvorteile der Rechtsfolgen der Tateinheit angemessen sind
§ 228 Pendant bei KV-Delikten, wie § 216 bei Tötungsdelikten (vgl. objektives Einwilligungsobjekt bei Prüfung einer Einwilligung)
Töten auf Verlangen (vgl. Siriusfall): Abgrenzung eigenverantwortliche Selbstgefährdung/(-tötung) vs. Totschlag in mittelbarer Täterschaft:
Prüfung der mittelbaren Täterschaft:
Tatmittler (=Suizident): Selbstmord ist nicht strafbar
mittelbarer Täter:
Erfolg (+)
Handlung: Feststellung, dass Tathandlung nicht vom Hintermann, sondern vom Tatmittler ausgeführt wurde
Kausalität, Totschlag "durch" einen anderen: (+)
Strafbarkeitsdefizit des Tatmittlers (+, siehe bei Tatmittler, Suizid ist straflos); hier werden dann eventuelle Irrtumsprobleme (siehe bei Mittelbarer Täterschaft oben) diskutiert
Tatherrschaft des Hintermanns: (+, z.B. durch Nötigung, Täuschung (Sirius-Fall))
Objektive Zurechnung: insb. darf keine eigenverantwortliche Selbsttötung des Tatmittlers vorliegen
Exkulpationslösung: (fiktive) Exkulpation des Selbstmörders (die dann zu keiner objektive Zurechnung beim Hintermann führt) nur, wenn bei einer Fremdschädigung (hier Totschlag) durch den Sterbewilligen dieser seinerseits nicht vorsätzlich handeln würde oder nicht schuldhaft (§§ § 19, § 20, § 35, § 3 JGG) wäre
Einwilligungslösung: Selbstverletzung wäre dann eigenverantwortlich, wenn die subjektiven Voraussetzungen (objektiv nicht, da gerade § 216 von einer Einwilligung ausgenommen ist) einer wirksamenEinwilligung durch den Selbstverletzer erfüllte wären, für den Fall, dass nicht der Selbstverletzer (Vordermann/Angestifteter(Bestimmter)) selbst, sondern ein anderer die Verletzung durchführt
Def. Gewalt Rechtsprechung: Körperlich wirkender Zwang durch Entfaltung von Kraft oder durch sonstige physische Einwirkung, die nach ihrer Intensität und Wirkungsweise geeignet ist, die freie Willensentschließung oder Willensbetätigung eines anderen zu beeinträchtigen
"Stabile Zwischenlage/Bemächtigungslage" notwendig für Tatbestandsmäßigkeit von § 239a, § 239b in (insb. bei Zweipersonenverhältnis) Konkurrenzfällen von z.B. § 255 bzw. § 174 ff.; ansonsten würden letztere umgangen mit der Folge, dass durch die ersteren nur eine Vorbereitungshandlung für letztere, mit einer höheren Strafandrohung und ohne Rücktrittmöglichkeit (nur tätige Reue (nur kann Vorschrift)) bestraft werden würde
Schutz auch der inhaltlichen Richtigkeit, abgesehen von Veränderungen der Urkunde: § 348 ähnlich zu § 271 : 271 als Spezial BT Strafnorm für mittelbare Täterschaft für 348, welcher bei nicht Amtsträgern zu keiner "normalen" mittelbaren Täterschaft führen würde
Vermögensverfügung: jedes Handeln unterlassen dulden, welches sich unmittelbar Vermögensmindernd auswirkt.
Dulden: entspricht objektiv Wegnahme beim Diebstahl; aber keine Wegnahme (Bruch (Aufhebung Fremden Gewahrsams gegen oder ohne Wille des Gewahrsamsinhaber), Begründung Neuen Gewahrsams nicht notwendigerweise Täter eigenen (wichtig für mittelbare Täterschaft)), da mit Wille des Gewahrsamsinhabers-> Abgrenzung nur über subjektiven Willen des Inhabers
Wegnahme: subjektive Einstellung des Opfers: "Egal, wie ich mich verhalte, ich kann an der Entziehung des Gegenstands nichts ändern" (dann Diebstahl)
Ähnliche Konstellation: § 249 vs. § 255: (aber Reduzierung der Freiwilligkeit auf objektive Willentlichkeit des Opfers, Freikaufcharakter)
Eingehungsbetrug (schuldrechtlich) vs. Erfüllungsbetrug (dinglich): -> Verfügung nicht im zivilrechtlichen Sinn, sondern im wirtschaftlichen Sinn
Eingehungs- vs. Erfüllungsbetrug, ersterer auch VermögensVERFÜGUNG; Verfügung ist tatsächlicher Natur, gilt auch für Verfügung i.S.d. § 266 I Alt 2
Prozessbetrug: Täuschung und Irrtum des Gerichts ist auch Vermögensverfügung des Opfers, da Gericht im Lager des Opfers steht, da Opfer im Recht und Gericht immer auf Seiten des Rechts ist
Hausfriedensbruch, Diebstahl sind Willensbruch- nicht Willenstäuschungsdelikt-> objektive Sichtweise des Täterhandelns
Gegenstand einer Zueignung: Sache und/oder Wert der Sache (Vereinigungstheorie, Sachwerttheorie)
Dienstmützenfall: kein Diebstahl, sondern Dreiecksbetrug
Museumsfall: kein Diebstahl, sondern nur Erpressung
Gebrauchsanmaßung: keine dauerhafte Enteignungsabsicht, d.h. kein Diebstahl, aber § 248b, § 290
Regelbeispiele: 16, 28 II nur analog; Versuch mgl.? Lt. BGH ja, lit. Nein
Wegnahmerecht aus BGB: § 997 BGB; (auch i.V.m. § 951 Abs. 2 S. 2 BGB, vgl. Schwabe, Sachenrecht Fall 5)
Betrug (hinsichtlich des Anspruchs des Kaufhauses/Ladens auf Eigentums- und Besitzherausgabe) als mitbestrafte Nachtat erfüllt bei Ladendiebstahl beim Herausgehen mit Täuschungshandlung "Habe nichts.."
Dreiecksbetrug beim Wachmann (im Lager des Kaufhauses als Geschädigte) aus Ausgang
da Anspruch ist auch kein (im Gegensatz zum Sachbetrug) Verfügungsbewusstsein notwendig
Problem Mehrfachzueignung bei Veräußerung: BGH nein; Literatur ja, aber unechte Konkurrenz in Form der mit bestraften Nachtat; Entscheidung zw. beiden Alt. nur wichtig bei Verjährung des vorgelagerten Diebstahls, keine Verjährung der Veräußerung; und bei Teilnahmefrage bei der Veräußerung/fraglichen Unterschlagung
Raubmord mgl., kein "Unterschlagungsmord", vgl. Ami B Fall-> dort kein Raub: bei Tötung als Mittel zur Wegnahme wird der Gewahrsam des Opfers gebrochen, Nehmen der Beute dann Begründung des tätereigenen Gewahrsams: Wegnahme (+)
Beim Fesseln eines gefundenen Toten , in Annahme dieser lebt noch, hat Toter kein Gewahrsam mehr (auch nicht vererbbar, im Gegensatz zum Besitz): Wegnahme (-), nur Versuch, subsidiäre Unterschlagung
gibt es eine Vermögensverfügung liegt nach beiden Ansichten 253/255 vor, nicht aber 249 (da keine Wegnahme)
Literatur verneint bei 253/255 absolute Gewalt als Nötigungsmittel, da dort kein willensgetragenes Handeln mehr vorliegen kann
liegt eine Wegnahme vor und liegen auch alle anderen Raubvoraussetzungen vor scheidet nach Lit. 253/255 eh aus (s.o.)
Raub in der Regel spezielleres Delikt, wenn Wegnahme vorliegt, außer wenn Zueignungsabsicht (+), Bereicherungsabsicht (-): Raub liegt nur allein vor: Bsp: Raub eines wertlosen Briefes, Raub mit Werterstattung an Opfer
Bedeutung des Streits nur wenn Wegnahme vorliegt, und nach Rspr.:
Erpressung als Auffangtatbestand für Delikte in dem Raub trotz Gewalt/Drohung nicht vollendet wird:
Täter hat keine Zueignungsabsicht -> gewaltsame Gebrauchsanmaßung: Bsp: T will sich nur Gebrauch anmaßen (->Besitz-Anmaßung fällt auch unter Bereicherungsabsicht)
Objekt ist nicht fremd -> gewaltsame Pfandkehr: Bsp: Täter "raubt" eigenes in Werkstatt gebrachtes Fahrzeug ohne Bezahlung, Täter fesselt Hotelportier, um Pfandrecht zu verhindern
Nötigungsmittel ist nicht Gewalt gegen Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, sondern nur einfaches Nötigungsmittel im Rahmen der einfachen Erpressung § 253 (z.B. Geheimnisverrat; insb. auch:Gewalt gegen Sachen, Gewalt durch Selbstverletzung)
Nötigungsmittel fehlt finaler Zusammenhang, (aber evtl. für Raub auch nach BGH Gewalt durch Unterlassen möglich durch Ausnutzen der Folgen einer Gewalttat (die aber ursprünglich ohne Wegnahmeabsicht vorgenommen wurde))
Absatzhilfe ist die unselbstständige und weisungsgebundene Unterstützung, die dem Vortäter zu dessen Absetzbemühungen geleistet wird (Beihilfe für den Vortäter). Die Beihilfe zur Hehlerei kommt hingegen dem Hehler selbst zugute.
"unbefugt" in § 324 lt. Literatur überflüssig, da Gewässerverunreinigung bereits als solche rw ist; ebenso "unbefugt" in § 201 bis 204 (Kindhäuser S. 125)
"sich verschaffen", vgl. z.B. § 146, § 202 ff.: Erlangen der Verfügungsgewalt
"Überlassen": Einräumung einer Gebrauchsmöglichkeit
"Daten":
DIN: Informationen, die durch Zeichen oder kontinuierliche Funktionen nach Maßgabe einer Konvention dargestellt werden
Kein Befangenheitsantrag gegen Staatsanwaltschaft möglich, keine Analogie, nur "FFF"- Beschwerde
Staatsanwaltschaft Teil der Exekutive, gleichberechtigtes Organ der Rechtspflege (§ 150 GVG), StA als objektiv beteiligte Behörde (§ 142 GVG), im Gegensatz zu Richtern sind StA weisungsabhängig (§ 146 GVG) (von z.B. leitendem Oberstaatsanwalt (§ 144 GVG))
Polizei:
präventiv vs. repressiv -> wichtig auch für Rechtsweg § 40 VwGo versus § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog
§ 254: Richter im Ermittlungsverfahren: sinnvoll zum Transport von Aussagen in Hauptverhandlung (vgl. auch § 251), aber stattdessen auch direkte Vernehmung der Verhörspersonen (z.B. Polizeibeamter) in HV mgl.
Grundsatz der Öffentlichkeit und Mündlichkeit, § 169 S. 1 GVG, § 261 StPO
Der Grundsatz der Mündlichkeit ist grundsätzlich so zu verstehen, dass nur die Dinge, die in der Hauptverhandlung erörtert worden sind, Grundlage des Urteils sein dürfen. Daher sind z.B. Urkunden im rozess stets zu verlesen.
Grundsatz der Strengbeweise, §§ 244 – 257a StPO
Grundsatz der Unmittelbarkeit (mit Ausnahmen), § 250 ff. StPO
altes Wort für Übergabe iSd 928 BGB: Tradition (lat.)
Art. 20 Abs. 3: Dichotomie vom Gesetz und (vs.) Recht: Abkehr von positivistischem Denken (dort Gleichsetzung von Recht und Gesetz)
Art. 97 Abs. 1: Richter nur "Gesetz" unterworfen, nicht gemäß Art. 20 Abs. 3 "Gesetz und Recht"
Unabhängigkeit gilt nicht bei zurückverweisung durch Revisionsgericht, z.B. § 563 Abs. 2 ZPO; da Bindung aber durch Gesetz vorgeschrieben ist, keine Verletzung vom Art. 97 Abs. 1 GG
Römisches Recht: Schweigen gilt als Zustimmung S. 17 oben; Pilatus ist ein Präfekt
s. 20/21 siehe auch "Common law -> Equity (Recht)" aus "Billigkeit" (lat. aequitas) von Aristoteles hergeleitet; in Deutschland 242 BGB (etymologisch vgl. Eques (2. römischer Stand equester Ordo))
Caesar Lorbeerkranz wegen "ausgefallener" Frisur
Brutus eins: Mörder des etruskischen Königs
Brutus zwei: Mörder Caesars
Augustus 3 Ämter: Pontifex maximus auf Lebenszeit, Volkstribun, Heeresgewalt
daneben Anspruch an Gesetze nicht gebunden zu sein (vgl. Absolutismus): princeps legibus solutus
Prinzipien der römischen (repubikanischen) Ämter: Kollegialität, Annuität, Interzerssionsrecht
aber: gegen gewissen Entscheidungen konnte die Volksversammlung angerufen werden (provocatio ad populum); konnten vor Gericht zur Verantwortung gezogen werden; unterlagen gewisser Kontrolle durch den Senat
Princeps ist nicht wirklich zu übersetzen mit Kaiser, vgl. Prinzipat
Status positivus: Grundgesetz berechtigt nur zu derivativen Teilhaberechten (aus insb.. Art. 3) und so gut wie keine originären Leistungsrechten (Grundgesetz ist und bleibt Abwehrrecht, Außnahme insb. Recht auf Sicherung des Existenzminimums und Art. 6 (4) GG)
Status passivus: altes Element der Statuslehre; Recht, dass der Staat passiv bleibt bei zB Handeln des Familienoberhaupt
Drittwirkung : wichtig für Fälle bei Klagen vor BVerG gg. letztinstanzliche zivilgerichtliche Urteile
Nichtigkeitserklärung einer Norm (z.B. nach § 78 BVerfGG) vs. Praxis der "Verfassungswidrigkeit" und "Außer-Kraft-Treten pro futuro" (Rechtfertigung mit evtl. § 32 BVerfGG analog?) (vgl. aber § 79 BVerfGG bei Nichtigkeitserklärung)
Klagebefugnis (z.B. § 42 II VwGO) vs. Antragsbefugnis (z.B. Normenkontrollverfahren § 47 VwGO, Art. 100 GG, Organstreitverfahren § 64 BVerfGG) vs. Beschwerdebefugnis (z.B. bei Verfassungsbeschwerden)
Prüfungsrecht des Bundespräsidenten; vgl. auch Prüfungsrecht der Bafin bei Prospekten-> nur formelles Prüfungsrecht; mat. Haftung nur nach WpPG
unechte Rückwirkung (Zulässigkeit Frage der Verhältnismäßigkeit): Gesetz gilt nur für die Zukunft, aber Gesetzgeber greift mit Gesetz in Lebenssachverhalte ein, die zwar in der Vergangenheit begonnen wurden, jedoch noch nicht abgeschlossen sind
echte Rückwirkung (bei abgeschlossene Lebenssachverhalte, Gesetz gilt also auch für Vergangenheit) grundsätzlich unzulässig; vier Ausnahmen:
Bürger musste damit rechnen
bei unklarer und verworrener Rechtslage, so dass klärende Regelung nötig wird
Rückwirkung ohne oder unerheblichen Schaden
bei zwingenden Gründen des Allgemeinwohls
Verhältnismäßigkeit, Zweck-Mittel-Relation (vgl. auch § 240 II StGB)
bei Auftragsverwaltung (Art. 85) nicht nur Rechtsaufsicht (Art. 84 Abs. 3), sondern Fachaufsicht (Rechtmäßigkeit + Zweckmäßigkeit) (Art. 85 Abs. 4); Durchsetzung durch Weisungsbefugnis (Art. 85 Abs. 3)
Ausführung der Bundesgesetze durch den Bund: (Art. 86)
Art. 86 S. 1 1. Alt: Bundesunmittelbare Verwaltung mit oder ohne eigenen Unterbau (Behördenstruktur mit oberste, Mittel und Lokalebene) -> Bundesamt/Bundesbehörde
Art. 86 S. 1 2. Alt: Bundesmittelbare Verwaltung: Körperschaften d.ö.R., Stiftungen d.ö.R., Anstalten d.ö.R.-> jur. Person des öffentlichen Rechts
vgl. auch § 78 VwGO, Klagegegner ist hier die mittelbare Verwaltungseinheit: (gilt auch für Anstalten, Stiftungen entgegen den Wortlaut nicht nur auf Körperschaften beschränkt)
neben Art. 87 Abs. 3 (Schaffung neuer Bundesbehörden außer den genannten im Grundgesetz) auch folgende Bundesorgansationsformen möglich (aber strittig, ob zulässig, da evtl. Typenzwang des GG vorliegen möge):
nur dort mögl., wo Bund auch Gesetzgebungskompetenz hat analog Art. 86 ff., insb. Art. 87 Abs. 3
Zentralstellen
nicht rechtsfähige Anstalten
"schlichte Bundesstellen"
dislozierte Außenstellen: insb. deshalb problematisch, da sie als Umgehung von Art. 87 Abs. 3 S. 2 (zustimmungsbedürftige (+ absolute Mehrheit im BT) zusätzliche Bundesbehörden mit Unterbau) benutzt werden können
durch privatrechtliche Organisationsform: nur in Art. 87d, Neuschaffung in anderen Bereichen grundsätzlich nicht vorgesehen
Mischverwaltung (Bund und Länder) nicht zulässig, außer bei expliziter Erlaubnis, vgl. z.B.Art. 91e (Jobcenter/Hartz IV-ARGE)
OS: Rechtverordnungen sind nur dann rechtmäßig, wenn sie auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage (Delegationsnorm) beruhen und wenn sie selbst formell und materiell rechtmäßig sind.
EGL mat. rechtmäßig: eigentlich nur Art. 80 zu prüfen (keine Blanketermächtigung), da sonstige Grundrechte nur durch die RVO selbst verletzt sein können
ungeschriebene Kompetenzen des Bundes: Seit Art. 22 n.F. weniger wichtig geworden:
Bundeskompetenzen kraft Sachzusammenhang (insb. Gebühren- und Versorgungsregeln)
Annex Kompetenzen: hier greift der Bund nicht (im Gegensatz zu "Sachzusammenhang") in eine ihm nicht zugewiesene Materie über: insb. zugehörige Gefahrenabwehrregelungen, gewisse Vollzugsvorschriften
vor Einspruch bei Einspruchsgesetzen ist Vermittlungsverfahren nötig, Art. 77 Abs. 2; bei Zustimmungsgesetzen fakultativ (Rückschluss aus Art. 77 III 1), aber Anrufbarkeit des Vermittlungsausschusses durch BT, BR
bei Bundesgesetze: Grundrechtsordnung und Strukturprinzipien der Verfassung (z.B. Rechtsstaatprinzip, Bestimmtheitsgebot, Rückwirkungsverbot, Verhältnismäßigkeit)
bei Bund-Länder-Streit: Verletzung auch von Landesrecht prüfen: zB bei Streit über Rechtmäßigkeit von bestimmten Weisungen bei Auftragsverwaltung nach Art. 85 III darf Weisung nicht rechtswidrig sein, und darf neben Bundesrecht/Verfassungsrecht auch nicht (strittig) gegen Landesrecht verstoßen:
pro Meinungsstreit: ansonsten läge eine Einschränung des Rechtschutz der Länder vor
contra (hM): Verantwortung für Weisungen liegt beim Bund, es bleibt bei Regressmöglichkeit Art 104a V der Länder gg. Bund
Gebot der Bundestreue eingehalten ? zB auch vorherige Anhörung
negative Versammlungsfreiheit Art. 9 h.M.: da positive Versammlungsfreiheit nur für privatrechtliche Vereinigungen gilt, kann die neg. Versammlungsfreiheit nicht für öffentlichen Zwangsmitgliedschaften gelten (z.B. Krankenkasse, etc.)
Wettbewerbsgleichheit: Art. 12 I i.V.m. Art. 3 I GG: Spezifisch wirtschaftsrechtliche Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes
ursprünglich nur geschützt durch § 826, § 823 II BGB i.V.m.§ 185 ff. StGB
später durch richterliche Rechtsfortbildung ausgeweitet (aus Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit hergeleitet: Art. 2 I i.V.m. Art. 1), insb. Urteil zu Hjalmar Schacht und Herrenreiterfall; steht § 253 entgegen (evtl. Analogie zur Freiheitsverletzung in § 253 BGB)
Ungleichbehandlung von Personengruppen (Normadressaten)
taugliche Vergleichsgruppe
Rechtfertigung
formelle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
materielle Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes
(Willkürformel: Rf, wenn es einen vernünftigen, sachgerechten Grund für die Ungleichbehandlung gibt)
neue Formel, BVerfG: "Eine ungleiche Behandlung mehrerer Gruppen von Normadressaten ist mit dem allg. Gleichheitssatz nach Art. 3 I GG nur vereinbar, wenn zwischen ihnen Unterschiede von solcher Art und Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können. Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen..."
Eingriff in den Schutzbereiche (unmittelbar oder mittelbar) (Einwirkung auf grundrechtlich geschützte Rechtsgüter, "Eingriff in Grundrecht" terminologisch falsch, da Grundrecht abstrakt ist)
Eingriffsprüfung ist in gewisserweise parallel zu Prüfungsschritt der Beschwerdebefugnis in der Zulässigkeit
Klassischer Eingriffsbegriff: Ein gesetzesförmiger Eingriff liegt jedenfalls vor bei einer finalen, unmittelbaren, rechtsförmigen und zwangsweise durchsetzbaren Beeinträchtigung des grundrechtlich geschützten Schutzgegenstandes.
Moderner Eingriffsbegriff: Jede dem Staat zurechenbare Beeinträchtigung des Schutzgegenstands des Grundrechts; Dieser Begriff des Grundrechtseingriffs geht über den des „klassischen Eingriffs“ hinaus. Eingriffsqualität haben auch solche dem Staat zurechenbare Maßnahmen, die lediglich mittelbar oder nicht-final eine Beeinträchtigung der geschützten Schutzgüter bewirken.
Eingriff: ist von der Auswirkung zu begreifen und nicht von der Maßnahme des Staates zu definieren: daher besserer Begriff statt "Eingriff": "Einwirkung": Frage, ob rechtfertigungsbedürftige Maßnahme vorliegt
mittelbarer Eingriff auch z.B. durch nicht Berücksichtigung von Gerichten der Ausstrahlungswirkung des GG bei z.B. Generalklauseln, 823 "sonstiges Rechtsgut", etc.
bei Schutzpflichten zu prüfen in der Zulässigkeit bei Beschwerdebefugnis, bei vorhandenen entsprechenden Schutzgesetz ( dann sog. unechtes Unterlassen der Schutzpflichten: Jahresfrist in Zulässigkeitprüfung
Eingriff ist idR zu verneinen
Grundrechtsversagung durch Schutzversagung ist zu prüfen: 3 Schritte:
Grundrecht ist nicht nur Abwehrrecht, sondern hat auch Schutzpflichtdimension
bestehen eines subjektiven Rechts auf Schutz
Möglichkeit, die Schutzpflicht ist unzureichend
bei Begründetheit nur ansprechen und entsprechendes Schutzgesetz im "Schranken-"bereich (als "Schutzversagung" zu bezeichnen) auf verfassungskonformität zu prüfen (entsprechend Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit,, Angemessenheit)
Gestaltungsfreiheit und Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers ist zu berücksichtigen
Bei Eingriff durch sonstigen Hoheitsakt = aufgrund eines Gesetzes (z.B. VA, Rechtsverordnung, Satzung, Realakt etc.):
Rechtsgrundlage für den Hoheitsakt („aufgrund Gesetzes“) = Vorhandensein einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage => Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nach obigem Schema, sofern hierfür Ansatzpunkte im Sachverhalt
Textbausteine Verfassungsbeschwerde Urteilsbeschwerde: Begründetheit: Verfassungsspezifische Verletzung durch Urteil:
4. Verfassungsmäßigkeit der zivilgerichtlichen Entscheidungen Die zivilgerichtlichen Entscheidungen könnten wegen der Verletzung spezifischen Verfassungsrechts (a.) verfassungswidrig sein (b.). a.) Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht ist keine Superrevisionsinstanz. Es prüft gerichtliche Entscheidungen nicht daraufhin nach, ob das Gericht das einfache Recht in jeder Hinsicht richtig ausgelegt und angewandt hat, sondern lediglich auf eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Ein Fachgericht verletzt spezifisches Verfassungsrecht unter anderem dann, wenn es bei der Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts Grundrechte nicht beachtet oder deren Bedeutung und Tragweite verkannt hat. b.) Verkennung der Bedeutung und Tragweite der Informationsfreiheit des M Die Zivilgerichte könnten hier die Bedeutung und Tragweite der Informationsfreiheit verkannt haben,...
Formelle Rechtmäßigkeit des Einzelaktes (Zuständigkeit, Verfahren, Form)
Materielle Rechtmäßigkeit des Einzelaktes, insb.
Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage
Verhältnismäßigkeit (des Einzelaktes), insb. bei Ermessen (siehe unten) (insb. Drei-Stufen- Theorie und drei Sphärentheorie):
Staatsziele evtl. bei Zweifelsfragen zur Auslegung heranziehen
Grundrechtsschutz durch Verfahren und Organisation
richtige zuständige Verwaltungsform, 83 ff.
Urteilsstil bei Kollision von Grundrechten, wenn beide Parteien sich zu Recht auf ein Grundrecht berufen können: i.d.R. Güterabwägung (kaum praktische Konkordanz): 1.These (wird abgelehnt)-> 2. Antithese (widerlegt These) -> Synthese (Schlussfolgerung, dass nur Antithese möglich sein kann)
Zensurverbot des Art. 5 I 3 ist nach hM kein eigenes Grundrecht (keine Einschränkung mgl.), sondern Schranken-Schranke
"Da es sich vorliegend um eine Klage aus dem Bereich des Beamtenverhältnisses könnte vorliegend die aufdrängende Spezialzuweisung des § 126 Abs.1 BRRG den Verwaltungsrechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnen. Fraglich ist jedoch, ob die Vorschrift des § 126 BRRG überhaupt noch anwendbar ist. Denn § 54 Abs. 1 BeamtStG fasst für Landesbeamte die Regelungen des § 126 Abs. 1 und 2 BRRG in einem Absatz zusammen und konkretisiert den Adressatenkreis („Beamtinnen und Beamte“). Die Vorschrift des § 126 Abs. 1 BBG enthält eine wortlaufidentische Regelung für Bundesbeamte. Für diese gilt unstreitig nur noch die Neuregelung des § 126 BBG, so dass diesbezüglich ein Rückgriff auf § 126 BRRG nicht mehr zulässig ist. Streitig ist indes das Verhältnis zwischen § 126 BRRG und § 54 BeamtStG bei Landesbeamten. Teilweise wird hier vertreten, dass die Vorschrift des § 126 BRRG von der Vorschrift des § 54 Abs. 1 BeamtStG „abgelöst“ wurde. Demgegenüber geht eine andere Ansicht davon aus, dass aufgrund der Vorschrift des § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG von einer Fortgeltung des § 126 BRRG neben § 54 BeamtStG auszugehen sei."
"Eine Streitigkeit ist verfassungrechtlicher Art, wenn zwei unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Verfassungsorgane unmittelbar über spezifisches Verfassungsrecht streiten." (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit)
Abgrenzung zu § 13 GVG (streitentscheiden Norm (Hauptfrage des Streites) eine Norm des öffentlichen Rechts, d.h. einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet)
auf erster Stufe: aber KEINE Flucht in das Privatrecht (durch z.B. Rechtsformwahl)
Vergleichbar mit Keck-Rechtsprechung des EuGH: ob ein Eingriff durch Beschränkungen vorliegt, ist nur in Fällen des "Ob" der Warenverkehrsfreiheit,... gegeben, nicht dagegen bei reinen Verkaufsmodalitäten (des "Wie" der Grundfreiheiten)
"Die Statthaftigkeit der Klageart bestimmt sich vor dem Hintergrund des § 88 VwGO maßgeblich nach dem Begehren des Klägers. Der Kläger begehrt ...Anfechtung..Verpflichtung.."
(isolierte) Teilanfechtungsklage (vgl. § 113 VwGO I 1, "soweit"-> analog auch für Kläger möglich); vgl. insb. § 36 II Nr. 4 und 5 VwVfG ("verbunden", (echte) Auflage (Verwaltungsrecht)), Nr.1-3 nicht selbstständig anfechtbar
Nach Auffassung des BVerwG ist die Frage ob eine Teilanfechtung möglich ist, aber eine Frage der Begründetheit
aber Ausnahme: Von einer modifizierenden Auflage spricht man, wenn eine Behörde eine vom Antrag inhaltlich abweichende Genehmigung erteilt. Beispiel: A beantragt eine Baugenehmigung für ein dreistöckiges Haus. Die Behörde genehmigt ein Haus mit zwei Stockwerken. Folge der Annahme einer modifizierenden Auflage ist nach der Rechtsprechung, dass die Änderung kein selbständiger Verwaltungsakt ist und daher auch nicht selbständig angefochten werden kann
(einfach-)gesetzlich, öffentlich rechtlicher Vertrag, Selbstbindung der Verwaltung, fehlerfreie Ermessensentscheidung (ob zutreffend, dann aber Frage der Begründetheit
Gleichheitsgrundsätze oder Status positivus, falls sonst nichts greift
Allgemeine Leistungsklage (kein VA), nicht direkt im Gesetz geregelt, aber in § 43 II, § 111, § 113 IV erwähnt
Voraussetzung Erledigung des VA § 43 II VwVfG (nach oder vor Klageerhebung der Anfechtungsklage)
analog bei Verpflichtung- oder Leistungsklagen
"berechtigtes Interesse" z.B. bei Wiederholungsgefahr, Rehabilitationsinteresse, Präjudizwirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils (z.B. für Amtshaftungs- oder Schadenersatzansprüche, kein berechtigtes Interesse bei Erledigung des VA vor Klageerhebung, Begründung OVwG: nicht prozessökonomisch, kein vor Zivilgericht verhandelt werden)
nach Rechtsprechung ist Feststellungsklage statthaftle Klageart bei Leistungsverlangen (eines Realakt) aus ö.r. Verträgen oder aufgrund einer Rechtsnorm ( zB Pflicht der Verwaltung zur Streuung der Straßen im Winter) an Verwaltung; Begründung: Verwaltung handelt eh rechtmäßig, Bindung an Recht und Gesetz der Verwaltung, wird sich daher an Feststellung halten
Lit.: Leistungsklage
Stufenklage 113 I 2,3; IV: (Teilklagen bauen auf einander auf, Kläger begehrt weiteren Antrag nur, wenn der (Haupt-) Antrag erfolgreich ist)
§ 113I 2,3 (vgl. auch Folgenbeseitigungsanspruch) insbesondere in Zusammenhang mit einer Drittanfechtungsklage (z.B. Klage gegen 1. Baugenehmigung und 2. für Abrissverfügung gegen Garage des Nachbars);
113 IV (z.B. 1. Vergabe letzter Taxikonzession an Dritten und 2. Zuteilung an Kläger)
Ausschluss der Popularklage, § 42 Abs. 2, gilt auch analog für alle anderen Klagearten + Widerspruchsverfahren: Klagen kann nur wer, der in eigenen subjektiv öffentlichen Rechten verletzt ist
daraus folgt, dass größter Teil der Verbandsklagen unzulässig sind
Möglichkeitstheorie, alle Beschweransatzpunkte prüfen, bei Ablehnung i.d.R. Hilfsgutachten
§ 35 (Schutz der "Allgemeinheit"-> KEINEN Drittschutz
§ 13 Abs. 4 Personenbeförderungsgesetz-> h.M. kein Drittschutz, da Allgemeinheit, Schutz bisheriger Taxiunternehmer nur Reflex, kein separater Rechtsschutz
falls keine einfachgesetzlichen Normen vorhanden, Grundrechte prüfen
Behörde ist "Herrin des Vorverfahrens": Trotz Ablauf der Widerspruchsfrist, kann Behörde Widerspruchsbescheid erlassen und ordnungsgemäße Vorverfahren damit abschließen als Vorausetzung für Klage.
außer bei insb. (Widerspruch nicht statthaft):
VAs von obersten Behörden, § 68, da keine höhere Widerspruchbehörde vorhanden ist; Ausnahme insb. bei Widersprüche von Beamten gg. obersten Dienstherr (Minister)
bei FFK mit vorprozessualer Erledigung lt. Rechtsprechnung nicht nötig, da zwecklos; aber Achtung bei Erledigung des VA nach Widerspruchsfrist -> keine FFK mehr möglich
reformatio in peius (Verböserung) grundsätzlich möglich vgl. § 79 II; liegt begrifflich schon nicht vor, wenn im Widerspruchsbescheid qualitativ neuer (belastender) Verwaltungsakt liegt, Achtung: aber dann evtl. nicht zustände (Widerspruchs-)behörde gehandelt, Frage der formellen Begründetheit, aber i.d.R. zulässig wenn Weisungsbefugnis an Unterbehörde (Fachaufsicht)
Zustellung: § 73 III (Widerspruchsbescheid) vs. § 56 II (allgemeine Vorschrift, ZPO) VS. normale Übermittlung per Brief
Im ersteren und dritten Fall evtl. Dreitagefiktion: § 4 VwZG, § 41 II VwVfG; im Gegensatz zur AO (BFH Urteil) gilt Fiktion bei Ende auf Sa, So, Feiertags NICHT der nächste Werktag
der Mindestumfang einer Rechtsmittelbelehrung bestimmt sich nach § 58; die Belehrung ist fehlerhaft, wenn zusätzliche Informationen (z.B. bei Widerspruch vgl. § 70 die Art und Weise (schriftlich + Niederschrift (vergessen)) fehlerhaft/unvollständig sind
Das Rechtsschutzbedürfnis ist eine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung, insb. bei dem Normenkontrollverfahren und dem einstweiligen Rechtsschutz. Es ist normalerweise bei gegebener Antragsbefugnis indiziert. Ausnahmsweise fehlt es, wenn der Antragssteller die dargelegte Verletzung durch eigenes politisches Handeln hätte vermeiden können, er auf andere Weise schneller und einfacher sein Recht verwirklichen kann oder eine gerichtliche Entscheidung dem Antragssteller letztlich nichts bringt.
besonderes R.:
Feststellungsklage § 43 I: ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung
Fortsetzungsfeststellungsklage § 113 I 4: s.o.; hier insb. bei Wiederholungsgefahr, Rehabilitierungsbestreben, Grundlage für Amtshaftung
allgemeines R.:Der Kläger darf sein Ziel nicht auf anderen Wege schneller, besser und günstiger erreichen können.
Der VA ist insbesondere dann rechtswidrig, wenn er auf einer Norm beruht, die mit höherrangigen Recht nicht vereinbar ist, oder in seiner Ausführung formell oder materiell rechtswidrig ist.
Prüfung der Norm selbst: i.d.R. nicht z.B. bei BauR, PolzR, GewR, GaststättenR , bei VO Ermächtigungsgesetz mit angeben, § 80 GG)
Verpflichtungsklage § 113 Abs. 5 (S.1) + "Dies ist dann der Fall, wenn ein Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt besteht."
neben Z, V, F kann noch richtiger Adressat zu prüfen sein
(zB "tauglicher Weisungsgegenstand"' wenn Behörde Weisungsbefugnis zustehen sollte, vgl. ähnlich Art. 85 III GG bei Bund-Länder-Streit bei Prüfung mat. Begründetheit vor BVerfG)
auch (hier Weisungs-)klarheit
auch unbestimmte Tatbestandmerkmale voll justiziabel (d.h. richterlich überprüfbar); abzugrenzen aber von Beurteilungsspielraum
Bindung an Grundrechte und Recht und Gesetz: Art. 1 III, 20 III GG (VA darf nicht irgendwo rechtswidrig sein)
Rechtsfolgenseite der Norm richtig angewandt? -> bei Ermessen: § 114 (Gegenbegriff: gebundener VA)
ermessensfehlerhaft/ermessensfehlerfrei:
VA (bzw. bei Verplfichtungsklage Unterlassen/Abhlehnung)->rw (+)/(-)
bei rw. -> Rechtsverletzung des Klägers: Die Klage ist dann und nur dann begründet, wenn der Kläger durch den rechtswidrigen VA in seinen Rechten verletzt ist.
Kläger gleich VA-Adressat: kein Problem, da Verletzung der Handlungsfreiheit Art. 2 GG
Kläger Dritter (vgl. Klagebefugnis, dort nur Möglichkeit der Beschwer): evtl. problematisch
Obersatz 80 V Begründetheit: "Der Antrag nach § 80 V S. 1 VwGO ist begründet, wenn nach summarischer Prüfung das (private) Aussetzungsinteresse des Antragstellers das (öffentliche) Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt."
Generell: Erfolgsaussichten in der Hauptsache: "Das Aussetzungsinteresse überwiegt, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt wird (vgl. § 113 I 1 VwGO)."
Im Fall der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung: "Das Aussetzungsinteresse überwiegt ferner auch dann, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung bestehen."
Notwendigkeit eines effektiven Rechtsschutz: Art. 19
* Art. 28 II findet in Gestalt des Art. 66 II VvB auf Ebene der Bezirke teilweise eine Ausprägung; nach Rechtsprechung der VerfGBln gewährt die VvB (vgl. Art. 1 VvB) den Bezirken allerdings keine weitreichende Autonomie/Selbstverwaltungsrecht (Grundsatz der Einheitsgemeinde)
Gefahrbeurteilung ex ante, aus Sicht eines objektiven Dritten
Anscheinsgefahr (+) vs. Scheingefahr(-)
Widersprüche im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens haben keine aufschiebende Wirkung, §16 AGVwGO Hessen bzw. § 4 AGVwGO Bln § 80 VwGo nötig
AGVwGO weiter relevant für: 47 I Nr. 2 61 Nr. 3 VwGO
Berlin: § 15 ASOG mit Willen des Betroffenen (Art GoA) vs. § 6 II VwVG (iVm 5a BlnVwVfG) ohne Willen des Betroffenen
Ermessen: evtl. formeller Fehler bei Fehlen einer Begründung 39 I 3 (bei Soll-Vorschriften i.d.R keine Begründung nötig); + materieller Fehler bei Ermessensfehler
Zwei Stufen Theorie + Ermessensausübung (Entschließungs- und Auswahlermessen): gleiches Prüfungsschema: 1. Ob.; 2. Wie?
Unbestimmte Rechtsbegriffe: auf Tatbestandsebene, voll gerichtlich überprüfbar (Ausnahme: Beurteilungsspielraum)
Ermessen: auf Rechtsfolgenseite, nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar, im Widerspruchverfahren voll überprüfbar
vergleichbar im Strafrecht mit Tatbestands-/Erlaubnistatbestandsirrtum (Tatbestand) vs. Verbots-/ Erlaubnisirrtum (Rechtsfolge)
§ 36 VwVfG: Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht. Auflage zwingt, suspendiert aber nicht.
VA (mit aufschiebende Bedingung) hat äußere und innere (bei Bedingungseintritt) Wirksamkeit
Vollzug fehlerhafte Steuerbescheide (oder sonstige rechtswidrige VAs) sind i.d.R. trotz Tatbestandsmäßigkeit der Erpressung nicht strafbar, da aufgrund des Simultanitätsprinzips während des Erlass des VAs der Mitarbeiter des FA von Rechtfertigungsgründen ausgegangen ist (er glaubte, VA sei durch Steuergesetze gerechtfertigt), er unterliegt daher einen Erlaubnistatbestandsirrtum; wäre eine Rücknahme möglich (z.B. nach § 48 I 1) kann Strafbarkeit durch Unterlassen entstehen
Bsp.: Wird eine Straße nicht überwiegend zum (fließender, ruhender, kommukativen) Verkehr (Widmungszweck), sondern für andere Zwecke genutzt, liegt eine Sondernutzung vor.
Vorrang des Straßenverkehrsrecht (vs.) Vorbehalt des Straßenrechts
Gefahr bei Selbstmord.: Appellselbstmord (+); Bilanzselbstmord (-)
Haftung bei Amtspflichtverletzung: Art. 34 GG, § 829 BGB
Verletzungshandlung: Verletzung einer Amtspflicht (Innenverhältnis) gegenüber einer Schutzpflicht eines Dritten (Außenverhältnis) (vgl. auch § 42 II VwGO, Drittanfechtungsklage, Schutznormtheorie):
Beweislastumkehr bei Organisationsverschulden der Behörde (ähnlich wie bei Produkthaftung)
Schema Unmittelbarkeit vs. Mittelbarkeit: Staat (I) beeinträchtigt (II) Bürger (III):
nicht zu verwechseln mit Finalität (ziel und zweckgerichtet) der Eingriffs
I: mittelbar z.B. bei Ersatzvornahme; unmittelbar z.B. bei unmittelbaren Zwang:
wichtig für enteignungsgleichen Eingriff: nur bei unmittelbaren Eingriffen: Abgrenzung der Risikosphären / Schutzzweck der verletzen Norm / kein Eingriff bei lediglich atypischen oder zufälligen Begleiterscheinungen -> daher auch zu II. zu rechnen
II: unmittelbar beim klassische Eingriffsbegriff in Grundrechtsprüfung; mittelbar beim erweiterten Eingriffsbegriff: "ohne weitere Zwischenursachen" (z.B. Produktwarnung an Konsumenten,-> beeinträchtigt mittelbar auch Verkäufer als Grundrechtsträger Art. 12)
III: Selbst-Betroffenheit als Voraussetzung bei Beschwerdebefugnis bei Verfassungsbeschwerde-Zulässigkeitsvoraussetzungen oder nach § 42 Abs. 2 VwGO; prinzipiell Adressatentheorie, aber auch evtl. Drittbetroffene klagebefugt
Unmittelbarkeit als Voraussetzung bei Beschwerdebefugnis bei Verfassungsbeschwerde-Zulässigkeitsvoraussetzungen und bei EuGH-Nichtigkeitsklage : keine weiteren Vollzugsakte des Staates notwendig-> nur bei Verfassungsbeschwerden gegen Gesetze relevant
Im Staatshaftungsrecht besteht eine sog. Doppelspurigkeit des Rechtswegs, d.h. manche Anspruchsgrundlagen sind vor den Verwaltungsgerichten, manche vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Im einzelnen gelten folgende Rechtswege.
1. Eröffnung des ordentlichen Rechtswegs
Ansprüche aus Amtshaftung (Art. 34 S.3 GG)
Ansprüche auf gesetzliche Enteignungsentschädigung (Art. 14 Abs.3 S.4 GG)
Ansprüche aus Aufopferung und aufopferungsgleichem Eingriff (§ 40 Abs.2 S.1 VwGO)
Ansprüche aus enteignendem und enteignungsgleichem Eingriff (h.M.)
Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Forderungsverletzung, wenn kein Vertragsverhältnis besteht (§ 40 Abs.2 S.1 VwGO)
Schadensersatzansprüche bei öffentlich-rechtlicher GoA (§ 40 Abs.2 S.1 VwGO)
2. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
(jeweils gem. § 40 Abs.1 S.1 VwGO)
Folgenbeseitigungsansprüche (Ausnahme § 17 GVG: Macht der Kläger Amtshaftungsansprüche und Folgenbeseitigungsansprüche gleichzeitig geltend ist der ordentliche Gerichtsweg gegeben.)
öffentlich-rechtliche Unterlassungsansprüche
öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche
Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Forderungsverletzung im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge
Aufwendungsersatz- und Herausgabeansprüche bei öffentlich-rechtlicher GoA
Ansprüche aus salvatorischen Klauseln, die nach h.M. in ausgleichspflichtige Inhaltsbestimmungen umgedeutet werden (sehr str.)
Ansprüche aus § 74 II 3 VwVfG analog bei Eingriffen zB von Bällen eines öffentlichrs Tennisplatz wenn Schutzwall unmöglich ist
Vollzug sonst normal bei Umsetzung von EU-Richtlinien ins nationale Gesetz, aber auch direkte Umsetzung durch Bund und Ländern möglich (insb. bei Verordnungen, aber auch bei nicht übernommenen Richtlinien)
Grundfreiheiten vs Grundrechte
Adressat: Mitgliedstaaten vs Unionsorgane
Inhalt: Gf sind sektorspezifische Wirtschaftsfreiheiten
Verfassungsrechtliche Funktion: Gr:supranationale Legitamation vs Gf: Transnationale Integration
positive (Gebote durch zB Richtlinien für Harmonisierung) vs. negative (Verbot von Diskriminierung) Integration
Abschluss- vs. Vollzugskompetenz von völkerrechtlichen Verträgen von Bund oder Ländern: Lindauer Abkommen als Kompromiss
Transformations- vs. Vollzugslehre von völkerrechtlichen Verträgen, dh komplette Umsetzung des Vertrages oder nur Gesetz mit Verweis auf den ursprünglichen völkerrechtlichen Vertrages
Rang von Verträgen: Grundsatz der Völkerrrechtsfreundlichkeit:
Vr sei lex specialis
Ausnahme von lex posterior
allg. völkerrrechtskonforme Auslegung
Art 1 II GG bei Menschenrechten
Beachtung der Spruchpraxis internat. Gerichte ("Orientierungswirkubg")
Grenze: tragende Grundsätze des Verfassungsrecht
gilt auch für den Bestimmtheitsgrundsatz, dieser ist nicht so streng zu nehmen bei Prüfung von Fällen vonGrundrechten mit Auslandbrzug und völkerrechtlichen Normen
unmittelbare Anwendung insb bei "self-executing" VR
Einsatz der Bundeswehr, Schritte der Beschlussfassung vor Einsatz
Beschlussfassung im kollektiven System
Kabinettbeschluss der BR
konstitutive Zustimmung des BT, nach ParlBG
Einsatzbefehl des Verteidigungsminister, Art 65a GG
Umbrellaklauseln in Investitionsschutzabkommem: heben zivilrechtliche Ansprüche auf völkerrechtliche Niveau der völkerrechtlichen Investionsschutzabkommen
Tipp von Herrn Falla: 31.12. zivilrechtliche Klagen für Fristwahrung(Verjährung) besser beim Verwaltungsgericht abgeben, da dann Klage erhoben (keine Rechtshängigkeit erst mit Zustellung bei Zivilgericht), diese wird dann (kostenpflichtig) an zuständige Gericht weitergeleitet
